盛大腾讯网络文学大战背后

文 《法人》特约撰稿 邱科星

盛大旗下起点中文网创始团队集体出走投奔腾讯，再次将竞业限制这个争议话题拉入公众视野

7月的第二周，盛大文学梦断IPO。无奈的叫停，有多方面原因，资本市场复苏无望，百度腾讯两面夹击，盈利欲振乏力，而旗下下蛋金鸡起点中文网创始团队的集体出走，腾讯文学的釜底抽薪，则是盛大苦等3年后做出这一艰难决定的导火索。

在这场盛大与腾讯的网络文学大战中“竞业限制”无疑是热词之一。“竞业限制”，因2005年微软诉李开复、谷歌的世纪官司而声名大噪；数年后，宏基及其前CEO蒋凡可·兰奇又与联想演绎了中国版，随着联想此后在全球PC市场上破四进二望一的走势，关于“竞业限制”的争议仍回声不断。

而今年，盛大与腾讯的网络文学大战俨然将“竞业限制”演绎成了起点狗血商战巨著，可谓高潮迭起，步步惊心。

一场“竞业限制”引发的商战

今年3月，起点中文网创始团队与盛大管理层“感情破裂”集体出走；5月，离职团队转投腾讯怀抱已成事实；5月底，老东家盛大雷霆出击，起点创始人罗立身陷囹圄；5月30日11时29分，盛大公告，激愤宣战；一分钟后，腾讯文学创世中文高调上线，华丽迎战。然而，盛大猜到了开头却猜不到结尾。

网传罗立的被拘正是由于其拒签竞业限制协议，盛大虽宣称罗立被刑事调查与竞业限制无关，但随后5.29“檄文”将“所有违反竞业禁止的人告上法庭”誓言的证实，坐实了一系列事件是一场竞业限制引发的“血案”。

在激烈残酷的商业竞争中，“专有技术”、“商业秘密”、“经营资源”是生死攸关的“核心竞争力”，而掌握这些资源的员工则掌握着企业的命脉。因此，企业为保护这些耗费大量资本和精力积累的资源，需要对此类员工离职后的再就业做出限制，以免对手通过人才挖角获得这些资源。竞业限制制度由此应运而生。

虽然广义的竞业限制还包括公司法上适用于公司董事、高管的情形，也称为“竞业禁止”。但本文探讨的仅限于劳动法意义上的“竞业限制”，即用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，负有保密义务的劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品。

以盛大与腾讯网络文学纠纷为例，起点中文网是盛大文学的最优质资产，占据国内网络文学产业营收的43.3%，其成熟的专业团队、运作经验，一批优秀的作者、庞大的具有忠诚度的读者消费群体是其11年积累的财富。团队“叛逃”腾讯后，腾讯力推创世中文网上线，而后者甫一面世即集合了原起点27名核心编辑和34名白金写手，且风传2/3写手随编辑过埠，于是盛大很生气，后果很严重。

网络“书生”剑拔弩张，顿失儒雅风度，盛大祭出“竞业限制”，杀气腾腾；尽管腾讯方面云淡风轻“不想陷入狭隘的竞争关系中”，但曾几何时，起诉15位离职员工的恼怒言犹在耳，只是，风水轮流转，今天到我家。微软、宏基、惠普、IMB、腾讯、耐克、金蝶、朵云轩 国内外的商界大佬们都曾拿起竞业限制的武器，不惜对簿公堂，前仆后继的进行着经营资源的保卫战。

竞业限制滥用“意思自治”之忧

事实上，今年初的另一场竞业限制案件同样备受关注。招商银行以违反竞业限制为由向跳槽的80后前职员索要247万元天价违约金，最终劳动仲裁裁定违约金74万余元。对于该结果舆论提出三大质疑：1、竞业限制的主体范围是否应包括普通职员；2、相对于每月350元的补偿金，247万元的违约金是否公平；3、意思自治是否足以支撑竞业限制协议的合法性。最后一点通俗的说就是，即使不属于负有保密义务的人员，即使违约金约定不公平，但“本人自愿签订”，协议应予遵守。

产生这样明显有失公允的判决，重要的原因在于立法的不完善。虽然《劳动合同法》第23、24、90条对竞业限制主体，竞业限制的范围、期限、协议形式、经济补偿、违反竞业限制的法律责任都作了原则规定，但由于细节的模糊化，导致了执法操作上的真空，而各地法规和审判指导意见的临时补位，导致了司法的不统一。同时对竞业限制适用条件立法的不明确，也导致了用人单位利用强势地位谋求保护最大化，使得竞业限制利益保护失衡。

关于竞业限制主体，《劳动合同法》第24条表述为“限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，但“其他负有保密义务的人员”实在语焉不详。对“负有保密义务的人员”的理解差异很大，工作中大多数员工都可能或多或少的接触到所谓商业秘密，因此某些单位，“宁可错杀三千，不可放过一个”，甚至全员签署竞业限制协议。

而竞业限制必须支付补偿金，用人单位为何不怕多掏腰包？为何“滥杀无辜”，成本却可以控制的很好？首先，是否履行协议支付补偿，主动权在用人单位手里；其次，立法未明确补偿金标准，用人单位可以将其压缩到最低。前述招商银行即依据南昌市社会最低生活保障标准确定了350元／月的补偿金标准，何况，协议还可以约定高额违约金，如此补偿看齐贫民窟索赔直追富二代，的确是稳赚不赔的买卖。

神经外科作为外科学中专业性较强且复杂的一个分支，特别是神经解剖学、神经定位诊断等仍是神经外科临床规范化培训教学体系的薄弱环节，其临床实践也较其他科室难以掌握[1-3]。传统的LBL教学硬性灌注知识，很难保证优异的教学质量[4-6]。PBL教学强调以互动学习为主[7-8]，能够显著提高教学质量和学生综合素质[9-10]。但单一的PBL教学打破了学科知识的完整性，无法满足神经外科的教学需要[11-13]。

而“意思自治”，不是第一次出现在此类案件中。2003年曾出现过某卫浴产品企业要求离职的网络维护员不得从事网络维护和财务行政软件开发，在未约定或支付任何补偿金的情况下索赔5万元违约金的案例。这家企业的致富思路的确让人大开眼界。

此案中法院正是依据意思自治认定即使两个行业不具有竞争关系，但竞业协议是双方达成的合意，应予履行。但意思自治是适用于平等主体间民商事合同的原则。而地位实力悬殊的两方往往会订立不平等条约，双方签字并非“平等协商，达成一致”，而只是因为弱者别无选择。劳动者和用人单位现实的不平等，导致竞业限制协议迥然有别与平等主体间的民商事合同，放任意思自治，只会导致用人单位“意思”肆意膨胀对劳动者择业“自由”的过度挤压。这一权利滥用，将阻碍资源优化配置，有碍于社会生产力发展和公平正义。

限制“自治”，严格适用

因此，各国立法普遍严格限制竞业限制制度的适用中。我国也并不例外，有关立法正在日益完善。今年2月起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，竞业限制占据了三分之一的条款，着墨颇多。立法的完善和细化，极大地保证了劳动者和用人单位利益平衡，但仍有不少遗憾之处，上述招商银行案件提出的3个问题均无法找到确定答案。

竞业限制制度的立法本意是在维护用人单位正当竞争利益的同时对劳动者劳动自由权受到的损害给予合理的经济补偿，以维持双方利益的平衡。

因此，对正当竞争利益和合理补偿的考量，是法律判断的核心要素，也是竞业限制严格适用的根本着力点。

立法永不完美，它永远只能追赶日新月异的社会变化，不能契合千差万别的法律现实。但司法者对法律制度宗旨的深刻理解，则能够指引其贯彻立法的本意弥补立法的局限。首先，准确定位竞业限制协议的法律属性，审慎适用意思自治，强化法律约束，是确保双方的利益平衡的重要保障。其次，从竞业限制制度的立法目的出发，通过结构要素的核查，达到实质正义和个案公平。

首先，从维护用人单位正当竞争利益方面考量，只有存在正当竞争利益才能适用竞业限制，而且两者的范围必须一致，同时正当竞争利益必须是现实的、直接的。以笔者的理解，正当竞争利益是竞业限制法律判断的首要前提，关于竞业限制主体、范围、期限、地域等要素应限定在保障用人单位正当竞争利益的范围内。

其次，从合理补偿方面考量，支付补偿金应作为协议的生效要件，并确定补偿金的法定最低标准及支付方式，尽管目前立法只规定了协议未约定补偿金时补偿金标准的确定，没有明确协议约定补偿金的最低标准，但是司法者可以从立法本意出发类推适用。这样不但保障了劳动者的利益，也能促使用人单位自觉审慎适用竞业限制，减少不必要的支出。

另外，对于劳动者的违约金和损害赔偿责任，笔者认为违约金应该设定上限。劳动合同法草案曾规定劳动者支付违约金数额不得超过竞业限制经济补偿的3倍。但由于目前立法的缺失，只能通过司法的个案调整进行弥补。

而对于赔偿责任，应根据利益的归属分别对待。员工作为直接受益人的情况下，如其开办竞业企业，则《劳动合同法》的规定并无不当；而如果员工仅为企业员工，则此规定有失公平。因此，从收益及承担能力的角度裁定违约金、赔偿责任，也是司法保证利益平衡的切实思路。