缔约过失责任的概念与类型

邓齐明，耿 卓，孙 玲

（1.国网四川省电力公司，四川 成都610021；2.中南财经政法大学 法商研究编辑部，湖北 武汉430074 3.湖北经济学院 金融学院，湖北 武汉430205）

现实生活当中，当事人为缔结契约而从事接触磋商之际，因一方当事人未尽必要注意，致他方当事人遭受损害的问题，甚为常见。缔约过失责任应运而生。1861年，德国著名民法学家耶林发表了《缔约上过失契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，对这一问题进行了分析,被誉为“法学上之发现”。[1]

一、概念的界定

缔约过失责任内涵的界定涉及到缔约过失责任的构成与法律基础的确定，并由此产生诸多观点。耶林认为，缔约过失责任，是指因其过失使契约不成立的一方对他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失所负的赔偿责任。[1]有学者则认为，缔约过失责任是指当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立，被确认无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。[2]还有学者认为，缔约过失责任是指合同订立过程中，一方因其违背依其诚实信用原则所应负的义务而致他方的信赖利益受损，并应承担的民事责任。[3]从下定义的角度，第三种观点比较完整，以诚信原则立论，认为缔约过失责任是诚信原则的具体化，是对诚信原则中附随义务群的丰富，但又把其法律基础说成“法律直接规定”，[4]造成前后矛盾不一致，违反了逻辑的同一律。

综合以上各家之概念（具体分析见本文第三部分），笔者认为，缔约过失责任是指缔约（合同订立）时，一方当事人因过失违反依其诚信原则而负的义务，侵害对方当事人信赖利益而应承担的民事赔偿责任。构成缔约过失责任须具备以下要件：一是合同未能成立，包括合同无效与被撤销，这是适用的前提条件；二是当事人因过失而违反合同的附随义务，过失应理解为未尽与自己同一事务的必要注意为妥；三是一方的过失造成他方损害，侵害了其利益，包括为履约所付出的相关费用的损失，预期可得的信赖利益。这是责任一方承担责任的客观基础，也有别于不以损害事实为要件的违约责任。以上三者缺一不可。而其中关于缔约过失责任中的侵害客体则有进一步讨论的必要。

一般认为，缔约过失责任中侵犯的客体为信赖利益，即当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，而致该法律行为不成立或无效而生之损失，目的在于对因无效之法律行为信其为有效而所蒙受损失之排除，其含有积极的损害与消极的损害。积极的损害是指既存财产或生活利益之减少，消极的损害又称所失利益，是指妨害既存财产或生活利益之增加，即应取得的及可预期的利益。史尚宽先生在论述损害赔偿时，认为信赖利益包含积极的和消极的损害。[5]在对标的不能导致法律行为无效而引发的赔偿责任论述中，对在具体情形下，有学者对缔约过失损害赔偿范围作了更进一步明确的界定，如订约费用，准备受领所需费用或因拒绝其有利要约之损害。[6]富勒和帕迪尤在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，对此也持同样的观点，[1]把以上损失纳入到了信赖利益的范围。因为信赖利益的目的在于排除相信法律行为无效为有效所蒙受之损失，从而达到了回复法律行为未出现之状态。

从以上分析可以看出，缔约过失责任制度与合同无效制度在保护权利人的利益上是互补的，因为合同的无效制度不能充分弥补受害之损失，只对合同上的两种损失，即返还利益和期盼利益[1]（履行利益）作了赔偿。同时在缔约过失责任中亦有过失相抵等损害赔偿原则之适用。

二、缔约过失责任的类型

缔约过失，虽是缔约过程中的过失，但不是缔约未成功之唯一情形，有许多类型，主要有：一是错误意思表示的撤销，[7]（王泽鉴先生认为这是一种无过失的担保责任，笔者不敢苟同，因为表意人表示错误，怎能说其无过错呢？）即表意人意思表示错误或传递有误时，在撤销其意思表示时，得对信其意思表示为有效而受损害之相对人负赔偿责任。二是无权代理。[7]这是一种合同无效时的情形，代理人行为时不可能不知道其无代理权，存在重大过失当然应承担责任，（此看法亦别于王泽鉴先生）。三是给付自始客观不能。[8]（台湾地区民法典及德民和意大利民法典均作了规定，这个类型是公认的自无疑义。）四是恶意磋商，此种情形成立缔约过失责任，更属当然，这有两种情形：首先以不正当目的假意与之磋商，获取非法利益，其次是为了破坏对方与第三方的交易而假意为之谈判，二者均可归入不正当竞争中去。这表现了民法对现实生活的反映程度与干预力度，以及对社会对人的保护的加强，是一个值得重视、注意的动向。五是契约无效指除了上述情形以外的情况，如合同违法，法律规避等不正当目的。六是缔约之际未尽通知、告知等附随义务而致他方遭受损失的，如出租人未尽租赁物瑕疵告知义务而致租赁人损害的。七是关于违反有效要约。[9]一个有效的要约如查其表明是不可撤销的，或依惯例受要约人以实际履行等方式承诺时，合同应认定为已经成立，如要约人不履行合同，应追究其违约责任而非缔约过失责任，要约如果非以上情况时，则有要约的撤回或撤销，不会出现违反要约的情况。至于“要约人向某个特定人发出要约后，在要约的有效期内，如能预见到向他人发出同样的要约会给受要约人造成损失，则不得向他人发出同样的要约。”[10]此情况确实存在，这其实是公共要约中的一种，颇似英美法上的单方允诺之违反。

同时，随着社会的发展，社会日益分化强者与弱者，如生产者与消费者、雇主与雇工，并且将长久存在下去，而消费者运动如火如荼，法律的天平向弱者倾斜，侧重弱者利益保护日趋成为一种潮流，尽管会因经济发展，消费者运动的潮起潮落而发生波动。在这种社会背景下，国内也有类似德国的案例发生，顾客甲到商场购物，因地板过于光滑而摔倒，发生了损害赔偿案。当然对此类案件处理要慎重，除了弱者利益，强者的利益、社会的利益应在裁判中予以考量，努力寻求促进经济发展、保护生产者、销售者的积极性与保护消费者的利益的最佳结合点。我们还可以区分不同主体，如商事主体间与民事主体间的缔约过失责任适用进行区别对待。包括德国案件在内的外国判例，即使没有直接的现实作用，但还是可以为我们提供一些借鉴，为我们今后的立法或司法提供一个参照系，提供一种思路，增加我们处理类似事务时可选择手段的可能性、多样性。

三、结语

《合同法》已正式确立了缔约过失责任制度。为此，我们应从立法论转向解释论，结合我国的司法实践，参考域外法的经验，对我国法律的相关规定进行准确把握、科学理解、正确贯彻。事实上，缔约过失责任制度在学理上尚未成熟，“争论之处尚多，整个制度的建立、形成或发展方向仍有待判例学说或立法进一步的检讨与研究。”[11]缔约过失责任制度的发展和完善还有赖学界和实务界的共同努力。在研究主题上，我们还需要就缔约过失责任对交易人课加更多义务的正当根据、类型化及制度影响等做更深入的研究。在研究方法上，我们可以采用法律经济学的方法进行更精确的分析，深化对缔约过失责任的认识，为今后的制度设计提供更有针对的合理建议。所有这一切，都需要我们不懈地努力！

[1]王泽鉴.法学说与判例研究（一）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.88.

[2]陈小君.合同法[M].北京：中国政法大学出版社,1999.61.

[3]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1996.598.

[4]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1996.604.

[5]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.288.

[6]梁慧星.为权利而斗争——域外法学名著集[M].中国法制出版社，2000.

[7]王泽鉴.法学说与判例研究（一）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.98.

[8]王泽鉴.法学说与判例研究（一）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.99.

[9]王泽鉴.法学说与判例研究（一）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.610.

[10]王泽鉴.法学说与判例研究（一）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.610-611.

[11]王泽鉴.法学说与判例研究（一）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.103.