论民法基本原则间冲突的协调

何国萍

（甘肃联合大学 政法系，甘肃兰州 730000）

在现代民法中，一般而言，各个民法基本原则间是相互协调的，它们共同作用共同指导着民事立法、司法等各项民事活动，但在司法实践中，人们却又发现了一些基本原则间发生冲突的情形，该如何解决这一问题呢？我国学者提出了多种观点。有学者认为应规范我国民事立法中法律术语的表述，且应重新调整我国现有的民法基本原则，在民法基本原则的体系构建中应该做到“民法各基本原则之间应该是并列关系，不能存在派生关系[1]。也有学者提出,在司法实践中应利用“在个案中之法益衡量”的方法，来解决法律原则的冲突[2]。刘克毅先生提出,应通过程序法规则的构建，来解决法律原则适用冲突这个难题。笔者认为,要协调民法基本原则间的冲突，需要多管齐下，在立法和司法过程中，在实体和程序法律的变革中进行一系列配套制度改革，才能真正破解这道难题。笔者通过分析比较国内外法理学家、民法学家对相关问题的研究，试图找到一条适用于我国的可行的方法，为将来我国民法典修订中对民法基本原则的设定提供参考。

一、通过立法程序对民法基本原则冲突的协调

（一）民法基本原则的立法选择

立法阶段是对民法基本原则冲突的协调的初始阶段。在立法阶段，首先应确定哪些原则为民法的基本原则，其次应在确定的民法各基本原则间建立起有机联系的体系结构。国内许多学者认为在我国将来的民法典制定中应明确规定民法的基本原则。民法典规定的民法基本原则应根据民法的特点进行选择。民法是市民法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系，法律上所确定的民法的基本原则必须体现民法的特殊个性。因为我国是成文法系，所以我国的民法基本原则必须是法律明文做出认可的法律原则。有学者认为，我国目前《民法通则》规定的民法基本原则中有些并不符合民法独具的特点，应在将来的立法中予以修改，例如《民法通则》中将等价有偿原则规定为民法的基本原则。学者认为，等价有偿原则仅仅只属于有偿财产关系的调整原则，并不适用于全部财产关系，不该把它作为贯穿于整个民法部门的基本原则。再如，权利不得滥用原则也大可不必列为民法的基本原则。有人认为，通过民法中的诚实信用原则和公序良俗原则的运用，就可达到限制权利滥用的目的，所以没有必要再把权利不得滥用原则列为民法的基本原则。还有学者指出，《民法通则》第4条规定的公平原则，本该是所有法律共同具有的原则，公平原则应为宪法原则而不应该是民法基本原则，况且，民法中公平价值的体现，可以通过其他基本原则加以体现。所以，在将来民法典中，应将意思自治原则、民事主体地位平等原则、诚实信用原则和公序良俗原则规定为民法的基本原则。并且在民法基本原则的体系构建中应该做到“民法各基本原则之间应该是并列关系，不能存在派生关系。如果各基本原则之间存在派生关系，派生的原则不能称基本原则”[3]。

（二）民法基本原则的立法规范化

在我国现行民事立法中，虽然对自愿原则（意思自治原则）、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则和公序良俗原则都做出了明确的规定，但在有些原则的规定中，用语不够规范、表述不够科学，且缺乏配套的相关法律制度的规定，这也在一定程度上增加了司法适用中民法基本原则间冲突的发生频率和解决冲突的难度。本文以目前争议较多的公序良俗为例进行阐述。

我国《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。上述条文，就被许多学者和教材看作是公序良俗原则在我国法律中的规定。其中，“社会公共利益”和“社会经济秩序”被看作外国法律上的“公共秩序”；“社会公德”，被看作是外国法律上的“善良风俗”。通过仔细分析该条法律条文，不难发现，尽管该条文本身也的确内涵着公序良俗的部分含义，但是公序良俗不能简单等同于社会公共利益和公共道德。公序良俗具有许多社会公共利益及公共道德没有涵盖的价值功能。秩序和风俗具有持续、稳定、客观等特性，是对既定事实的确认。相比较而言，我国传统的“公共利益”“公共道德”中却体现着很强的政治色彩。在我国《民法通则》制定的那个历史时期，个人利益与国家利益和集体利益相比，居于次要地位。在这种历史背景下，“公共利益”“公共道德”的适用，法官往往站在“政治国家”的立场来评判民事主体的民事行为。这就可能导致，一方面公共利益与公共道德和我国既有的传统社会秩序脱钩，另一方面公共利益与公共道德无法得到公民主动的认可和自觉、持久的维护。在我国将来的民事立法中，立法者应选择规范的“公序良俗”一词，从而使我国的公序良俗原则褪去它原来由于历史原因所带来的政治色彩，体现我国的既有社会秩序和确立民法的司法观念。

立法中应当设定公序良俗原则的配套法律制度以保障其可操作性。公序良俗原则所具有的内涵和外延的模糊性和不确定性的特点，决定了它的实施在很大程度上要依靠法官的自由裁量。为了减少法官在司法实践中适用公序良俗原则时滥用自由裁量权的现象，除了提高法官职业素质和程序制度保障外，国外通行的做法是在判断是否构成对公序良俗原则的违反方面确立一个体系化的具体判例类型。学者们根据众多的司法判例，也做了许多对违反公序良俗行为类型化方面的努力。德国的梅迪库斯先生将违反公序良俗原则的行为总结为以下几种类型:违反基本人权的行为；违反职业道德的行为；违反社会伦理的行为；滥用权利或明显损害他人利益的行为，如过度的信贷担保行为、肆意危害其他债权人的行为，以及严重束缚债务人的行为等。除此以外，德国的学理和判例还发展了其他案例，如助逃合同、环境污染的滥用救济、诱使他人违约、夫妻之间订立的抛弃抚养费的合同等[4]。梁慧星先生将违反公序良俗的行为概括为十种。一是危害国家公序的行为、二是危害家庭关系的行为、三是违反性道德的行为、四是射幸行为、五是违反人权和人格尊严的行为、六是限制经济自由的行为、七是违反公正竞争的行为、八是违反消费者保护的行为、九是违反劳动者保护的行为、十是暴利行为等[5]。我国在未来民法典的立法中也可以借鉴这样的做法，在民事行为立法中明确违反公序良俗的类型，以此增加公序良俗原则的可操作性，减少公序良俗原则和其他民法基本原则冲突的频率。

二、司法实践中民法基本原则冲突的协调

（一）排序法

面对民法基本原则在司法适用中发生冲突该如何协调的问题，人们很自然想到用排序的方式加以解决。可以通过排序来确定法律原则的位阶，从而可以建构法律原则体系的理想方案，但无法否认每一民法基本原则背后都有其承载的不同的民法价值，人们很难说民法价值中的某一价值就一定高于另外某一价值，就像很难说民法的秩序价值一定大于自由价值或自由价值一定大于秩序价值。而且，人为地为法律原则确定自始先后高低的位序，强调一些价值自始优先于另一些价值，还可能导致卡尔·施米特所言的“价值专制”[6]可见难以确定民法基本原则的先后位阶，以排序的方式解决司法适用中民法基本原则的冲突也是不可取的。

（二）个案中法益衡量法

近年来，我国许多法学家借鉴德国法学家，罗伯特·阿里克西的研究，提出了利用“在个案中之法益衡量”的方法，来解决法律原则冲突的方案。德国法学家罗伯特·阿里克西提出了解决原则冲突的所谓“冲突法则”。林来梵、张卓明先生在其文章中认为，阿列克西的“冲突法则”，是指在某一特定的具体案件中，有两个法律原则均可适用于该案，但分别适用这两个原则将会出现两个相互矛盾的结果，此时即是两个原则间发生了冲突。这种冲突不能通过宣告某一原则无效来解决，也不能通过把其中的一原则作为另一原则的例外条款来解决，而是必须依靠法益衡量的方式解决。具体而言，就是在该特定的具体案件中寻找一个“优先条件”，从而在两个原则间建立一个“有条件的优先关系”；假定在优先条件下如果某一原则优先，那么与该原则冲突的另外一个原则就必须退让[7]。结合学者们对罗伯特·阿里克西“冲突法则”的表述，笔者演绎出，在某一特定的具体的民法案件中，如果当某事根据某一民法基本原则受到禁止，但根据另一民法基本原则却受到允许，这就发生了民法基本原则的冲突。例如，将遗产遗赠给自己情人的行为，如果根据民法上意思自治原则是允许的，而如果根据我国公序良俗原则却是被禁止的。在民法基本原则发生冲突的情况下，对于两个相互冲突的民法基本原则，其中的某一民法基本原则必须退让，但这种退让并不是说该退让的民法基本原则就可以被揭示为无效，而只能说在这一特定案件情况下，与其冲突的另一民法基本原则优先于这个民法基本原则。相应的，民法基本原则冲突的解决过程就变成了审理案件的法官通过利益衡量，寻找优先条件的过程。但由于民法基本原则模糊的结构、抽象的内容以及所涉及价值判断的主观性，又如何保障法官利益衡量的合理性呢?有关这一点，学者们又根据阿列克西的理论指出，衡量是建立在“证成模型”的基础上的，而不是由裁判者粗暴“决断”。法益衡量方式运用的合理性必须建立在说理证成之上，只有通过衡量导出的优先陈述能够被理性证立时，此时的原则的衡量才能说是合理的[7]。亦即，充分的论证说理是原则适用的基本要素。法官必须进行充分的说理以正当化其作出的价值判断。司法的最终权威是建立在充分说理的基础上的，以理释法，法不抗理，充分的说理也是当事人、律师和其他法律职业人检讨裁判者裁判思路的过程。只有借助于说理，才能检验法官运用法律原则所进行的价值判断是否合理。法律原则是需要去证成的东西[8]。

三、通过程序规则对民法基本原则冲突的协调

对如何解决我国民法基本原则在司法实践中的冲突，刘克毅先生另辟蹊径，提出了通过重构司法程序制度，来解决这一难题的方法。他认为，法律原则适用困境问题不仅仅是实体法问题，更是一个与特定国家的诉讼机制、司法程序制度等一系列制度都密切相关的问题。假如人们仅从实体法出发，通过构建法律原则的适用规则或通过寻找一种适用方法的方式来试图走出这个困境，这种方式的作用是非常有限的。要真正破解法律原则适用的这道难题，人们不应仅仅局限于实体法，通过程序法规则的构建，也许是解决法律原则适用困境的可行之路。

（一）大陆法系国家面临法律原则适用难题的实质

大陆法系国家在司法实践中面临法律原则适用困境的实质在于，以立法机关制定的（成文）法律规则为中心运行的司法制度（尤其是司法程序）难以给法官提供一个其行使自由裁量权的有效的正当性论证[9]。这是由大陆法系自身的法律传统、法律体系的特点所致。在大陆法系的法律体系里，占中心地位的是立法机关制定的成文法规范，而司法机关、司法裁判则处于辅助性地位。只有立法机关制定的成文法才被称之为法律，其他的诸如，判例、当事人间的契约、团体规章和习惯等都不认为是法律。在大陆法系国家里，具体的裁判过程中法官应忠实于成文法，不得“创造性”地解决纠纷。在此模式下，如果司法实践中发现了立法机关制定的成文法中的缺陷或者法律规范间发生了冲突或者法律规范有不明确的地方，此时不允许法官对这些不足之处进行解释，对这些问题只能留待立法者作权威性的解释[10]。虽然在人类社会进入20世纪以后，基于对立法者理性局限性和司法过程中法官主观意志不可避免地运用的承认，法律基本原则被写进了民法典，从而可以把成文法规则体系的僵硬性、封闭性加以克服，使国家的法律原则具有灵活性和开放性。但是，仅在民法典中设立法律基本原则，授予法官自由裁量权，而没有其他法律制度特别是司法程序制度的保障和约束。在司法实践中人们很难判断法官是否合理尽责地行使了自由裁量权。

（二）借鉴普通法司法程序制度破解法律原则适用的难题

普通法系国家并不像大陆法系国家那样存在法律原则适用困境，究其实质乃是因为普通法系自身的体系特点。普通法的法律体系是围绕司法救济展开和运行的。普通法规范与大陆法规范相比，其形式化、抽象化程度较低。在具体运用中，普通法规范总是与具体的案件事实结合在一起，法律原则、社会价值共识、地方习俗加上具体案件的事实构成普通法法律规范的逻辑结构。法官“造”法、适用法律原则处理纠纷是普通法审判的基本特征[9]。普通法司法程序制度，例如陪审制，判决书的制作、公布方式等制度在控制法官裁量权、论证司法裁判正当性方面发挥了巨大作用。

在陪审制度中，审判庭是由法官和陪审团共同构成的。在具体案件的审判时，要首先区分法律问题与事实问题，然后，将其中的法律问题交由法官评价、判断，而陪审团认定的则是该案中的事实问题。在普通法审判活动中，案件中的当事人、该案的陪审团以及审理该案的法官三方起的作用是不同的：案件当事人所要做的是，不仅提供产生了纠纷案件的全部案件事实而且还要向法庭明确提出需要法官做出相应裁断的该案中的一些案件事实；而对于陪审团而言，他的作用就是，对当事人所提供的该具体案件的案件事实的真实性及该案件所包含的“法”意义，依据普通人所具有的一般日常生活经验和普通人所具有的一般道德水准对其做出一个认定；法官的作用仅仅是，以陪审团已经认定的该案的纠纷事实做为基础，对案件当事人之间存在的纠纷，消极地作出居中裁决。虽然在此制度下，法官在“造”法这一问题上仍处于主导地位，但是在当事人、陪审团以及法官三方共同作用下，法官才最终完成了造法活动。由此可看出，正是通过司法程序的巧妙安排，普通法才能够为当事人和陪审团（代表着社会公众）提供一个制度通道，使他们能够参与到法的发现活动中来，发表自己的意见，通过这种程序制度的保障，也保障了不断变化发展的社会生活关系及社会价值观念能够在法官所“造”之法中，得到及时、充分地反映。相应地，程序的确定性及当事人、陪审团的参与又增强了法官所造“法”的说服力[9]。

另外，普通法审判制度中，其判决书的制作、公布也体现了普通法的特色。法官所制作的判决书，不仅要求其写明法官的判决结果，更为重要的是法官要对自己之所以作出这样的判决进行充分论证。论证其实就是向社会解释的过程，在这个过程中，法官要向社会说明自己所做出的判决是根据原则做出的、判决结果是公正并且合理的，法官通过对判决结果的充分论证来达到说服整个社会，使公众满意的目的。除此之外，普通法系国家判决书的公布也和大陆法系国家的做法有极大的不同。在一些国家，联邦法官在某一案件中，被允许制作多个结论不同的判决书并且可以把它们都向社会公开。当然，最终具有法律拘束力的判决书只能是其中之一，即根据法官意见由多数决定原则决定的那一份判决书。普通法系司法程序制度的保障使得评判、检验司法裁判结果是否公正变成了一种可能。进一步而言，法官对自己所作出的判决的充分说理论证又可说服社会大众，强化了司法裁判的正当性[9]。法律原则适用困境在实体法、法律适用技术的范围内难以真正破解。我国应借鉴普通法系司法程序制度，重新建构我国的司法程序制度，提供一种制度通道，使当事人、社会通过这一通道参与到司法裁判过程中来，从而可以制约法官的裁量权，增强法官适用法律原则所作判决的说服力和正当性基础。

四、结语

笔者认为，协调民法基本原则的冲突，存在可能的三种途径。第一种途径是通过富于智慧的立法安排，这在一定程度上可以减轻民法基本原则冲突的强度和烈度，但由于民法基本价值无法永恒协调，所以该途径无法从根本上解决此难题。第二种途径是在司法实践中通过个案中之法益衡量的方法，来协调民法基本原则的冲突。不能简单地在民法基本原则间建立优先顺序，而必须针对具体案件中的特定情况，去寻找优先条件。为确保法官利益衡量的合理性，必须要求法官在判决中进行充分论证以正当化其作出的价值判断。第三种途径是借鉴普通法系司法程序制度，重新建构我国的司法程序制度，提供一种制度通道，使当事人、社会通过这一通道参与到司法裁判过程中来，从而可以制约法官的裁量权。但由于我国的法律传统和社会生活实际，照搬普通法系的司法程序制度是行不通的，在我国司法程序制度的变革中应注重本土化。总之，要协调民法基本原则间的冲突，必须借鉴国内外法理学家的研究，结合我国国情，探索符合我国法律传统和社会生活实际的方法。需要多管齐下，在立法和司法过程中，在实体和程序法律的变革中进行一系列的配套制度的改革，才能真正破解这道难题。

[1]李小华,王曙光.民法基本原则序论[J].华东政法学院学报,2002(2):18.

[2]雷 磊.法律规范的冲突与适用[D].北京:中国政法大学,2007:16.

[3]李锡鹤.民法哲学论稿[M].上海:复旦大学出版社,2000:311.

[4]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000:514.

[5]梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报,1993(6):28-30.

[6]舒国滢.法律原则适用中的难题何在[J].苏州大学学报,2004(6):20-21.

[7]林来梵,张卓明.论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析[J].中国法学,2006(2):129-130.

[8]贝勒斯.法律原则——一个规范的分析[M].北京：中国大百科全书出版社,1996:12.

[9]刘克毅.法律原则适用与程序制度保障——以民事法为中心的分析[J].现代法学,2006(1):29-36.

[10]约翰·享利·梅利曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004:36.