外交保护的定义辨析与手段限制——以联合国《外交保护条款草案》为线索

张 磊

（1.华东政法大学 国际法学院，上海 200042；2.复旦大学 法学院，上海 200433）

外交保护是当代国际法的重大问题之一。尽管它在历史上曾经被西方列强长期滥用，并在现代社会受到其他争端解决手段的冲击，但外交保护仍然是国家保护海外国民最重要的手段之一。联合国国际法委员会2006年通过的《外交保护条款草案》对外交保护的定义虽然已经相当完善，但是仍然存在一定问题，并且需要与其他类似概念做出区别。此外，尽管存在种种争议，但是无论外交保护采取何种手段，这种手段都必须是和平性质的。西方国家在过去的200多年的时间里对该制度进行了持续研究，在各个历史阶段都有相关成果问世。最近的优秀成果是英国学者阿墨拉辛格（Amerasinghe）撰写的《外交保护》一书[1]。它系统地介绍了西方世界对该制度的理论学说与国家实践。然而，反观我国，国内学界将外交保护长期划入无疑可议的范畴，缺乏系统的专题研究。在党的十七大明确提出“走出去”战略后，中国学者刚刚开始关注这个领域。然而，对于两个基础命题却至今无人问津，即外交保护的基本概念与主要手段。事实上，这两个基础命题在国际社会存在比较大的分歧。于是，本文以联合国国际法委员会编纂的《外交保护条款草案》为线索，就这两个基础命题进行深入探讨。

一、外交保护的历史渊源

外交保护（Diplomatic Protection）作为国家保护本国国民的手段之一，是现代国际法重要的组成部分。然而，就发展历史而言，“外交保护，相比海洋法和领土法，在国际法中是一个年轻的事物。尽管该制度被确信在瓦特尔（Vattel）于1758年发表的论著中已被提及，然而就文献显示，在18世纪后期和19世纪早期之前没有被记录下来的相关例子。”[1]8因此，一般认为，外交保护作为一项被付诸实践的法律制度发端于18世纪后期。“瓦特尔是第一个将注意力投向保护外国人及其财产利益的国际法经典学者。他在某种程度上是该制度的精神之父，因为他第一个为该制度提供了一种可以被接受的理论基础，即瓦特尔拟制（Vattel fiction）。当他写完自己的名著《国家之间的法律或自然法的原则》（The Law of Nations or the Principles of Natural Law）时，距离格老秀斯（Grotius）的著作问世已经过去一个多世纪了。那时国际法的生命力正在以显著的方式得到拓展。新世界被成功地殖民，对外贸易已经成为很多国家经济系统的重要元素。”[2]48因此，出于保护资本主义经济利益的考虑，诞生于殖民主义时代的外交保护在此后相当长的时间里都带有强权和歧视色彩。“从整个19世纪到20世纪早期，在外交保护领域发生了一系列事件。博查德（Borchard）、弗里曼（Freeman）和唐恩（Dunn）在20世纪早期所撰写的论文中都包含了大量对国家实践的参考。然而，他们所描绘的场景主要是强国针对弱国来保护自己的国民。典型的例子是由法国、英国和美国代表自己的国民针对拉美国家（例如委内瑞拉）所谓拒绝司法或没收财产的行为采取保护措施。这意味着在当时实施保护的国家并没有受到禁止使用武力或和平解决争端这一国际法义务的限制，从而行为检点。”[3]由于资本主义列强经常滥用外交保护，甚至对别国实施武力干涉，因此发展中国家对外交保护长期心存戒备，拉美国家甚至发展出卡尔沃主义（Calvo doctrine）来反对外交保护的适用。

然而，尽管如此，外交保护制度在诞生后一个多世纪的时间里，通过国家的反复实践开始逐渐定型。“到20世纪，尤其是到了第二次世界大战以后，外交保护制度最终被接受成为国际法律系统的一部分，”[1]16由此从“发展期”步入“成熟期”。与该制度日臻完备相同步的是，国家之间通过外交保护解决纠纷的情况逐渐较少。这是由于在二战后，国际法陆续发展出了保护海外国民的其他方式，例如联合国和一些地区建立了人权机构，甚至人权法院来直接受理侵权案件。又如解决投资争议国际中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes）、多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency）以及北美自由贸易协定（North America Free Trade Agreement）等一系列全球或区域性投资安全机制的建立，使得外交保护被使用的机会大大降低。更重要的是，外交保护在自己的成熟期里也逐渐褪去了强权和歧视色彩，这很大程度上是得益于这样一个历史潮流：现代国际法所倡导的国家主权平等原则和禁止使用武力或以武力相威胁原则已经深入人心，成为国际法的基本原则，并具有了强行法的性质。因此，作为一种文明的和相对完善的保护手段，外交保护在现代社会得以继续发展和进步。

国际社会一直以来并没有制定过关于外交保护的国际条约。鉴于此，联合国大会在1995年同意联合国国际法委员会（International Law Commission of United Nations）就外交保护问题进行长期研究，并编纂条款草案。据此，国际法委员会先后任命了默罕默德·本努纳（Mohamed Bennouna，任期从 1997—1998年）和约翰·杜加尔德（John Dugard，任期从1999—2006年）为特别报告员。两位特别报告员先后向国际法委员会提交了共8份报告（其中杜加尔德提交了7份）。经过不懈的努力，国际法委员会最终在2006年第58届会议上二度通过了《外交保护条款草案》（Draft articles on Diplomatic Protection，以下简称《草案》）及其评注（以下简称《草案评注》）。

二、外交保护的定义有待完善

《草案》第1条在“定义和范围”（Definition and Scope）的标题下规定：“外交保护是指一国对于另一国国际不法行为给属于本国国民的自然人或法人造成损害，通过外交行动或其他和平解决手段援引另一国的责任，以期使该国责任得到履行。”[2]16虽然标题中有“定义”一词，但是《草案评注》却澄清道：“第1条没有试图为外交保护下完整、全面的定义，而是从本条款草案所用该词语的含义描述外交保护的特征。……本条款草案只涉及可行使外交保护的情况和在行使外交保护以前必须符合的条件。”[4]24这表明国际法委员会认为在目前的发展阶段，对外交保护做出完整、全面定义的条件尚不成熟。

事实上，长期以来，关于外交保护的定义存在不同的表述方式。例如，早在1915年，博查德写道：“外交保护实质上是一种国际程序，是一国吁请另一国履行因它们相互的权利和责任而产生的相互义务。”[5]负责外交保护专题的第一位特别报告员默罕默德·本努纳在其初步报告中仅将外交保护简单地描述为：“要求侨居国履行国际责任的机制或程序。”[6]4与此相对的是，盖克（Geck）在《国际公法百科全书》（Encyclopedia of Public International Law）中对外交保护进行了非常复杂的解释，他认为：“外交保护这个术语总体而言并不准确。首先，不但是外交代表和使团以及其他政府机构可以实施外交保护，而且在不同层次上，领事官员、（尽管很少见）武装力量也能实施；其次，外交保护这个词并没有与其他为了个人利益的外交活动之间划出清楚的界限，例如那些仅仅为了促进在外国的本国国民利益的活动，或者友好地与外国进行交涉的活动。因此，为了本国国民而与接收国达成妥协或者其他政府协议的外交或者领事行动并不是我这里所称的外交保护。他们一般既不是针对其他国家的，也不是基于真正或者所谓的违反国际法的行为。所有上述提及的活动只有在非常广义的情况下才能被称为外交保护。”[7]由此可见，关于外交保护的定义表述是繁复的，或许在短时间内无法形成一种令所有人信服的解释。正因为熟谙这一点，于是国际法委员会第二任特别报告员约翰·杜加尔德由衷地感慨道：“下定义是很危险的，而且定义造成的问题往往多于其所解决的问题。比较明智的做法是，结合每条具体条款解释这些术语的含义，这也正是条款草案要做的。”[8]5国际法委员会最终是采纳了约翰·杜加尔德的意见。

然而，令人深思的是，国际法委员会虽然在《草案评注》中明确声明第1条并非定义，但是却在《草案》第1条的标题中仍然加入了“定义”一词。这种看似有点矛盾的做法却是耐人寻味的。笔者揣测，国际法委员会之所以在《草案评注》中声明第1条并非定义，目的是为了避免争议。但在《草案》第1条标题中仍然加入“定义”一词，或许是想通过第1条来潜移默化地间接统一各方面观点。可以想象，如果假以时日，整个《草案》所阐述的各种具体规则在今后逐渐被各国所接受，甚至变成有约束力的国际条约后，那么国际社会自然将会一致认可《草案》所涉及的内容就是外交保护的范畴，而第1条“定义与范围”也进而会慢慢隐去“范围”二字，而演变为真正的定义。因此，国际法委员会实际上是采取一种迂回定义的方式，既避免了争议，又为今后达成一致埋下了伏笔。

事实上，国际法委员会《草案》的“准定义”已经是非常全面和完整了，这是因为它体现了外交保护的大部分形式要素：第一，外交保护的问责主体和责任主体都是国家；第二，外交保护的保护对象是属于本国国民的自然人或法人；第三，外交保护的手段是外交行动或其他和平解决手段。

然而，对于实施外交保护的条件，该“准定义”却存在一定问题：一方面，笔者不能完全接受国际法委员会把外交保护对构成国家责任的要求仅仅局限在国家实施了“国际不法行为”这一种情况下。应当澄清的是，虽然在传统国际法中，“国家责任”只能由“国际不法行为”导致，但是随着时代的进步，新型的“国家责任”也能由“国际法不加禁止的行为”导致，即在国家实施的国际法不加禁止的行为造成外国人受损害的情况下，也会出现国家责任。如果侵害国拒绝承担这种国家责任或者受害人对国家的补救行为不满意，仍然可以由个人的国籍国实施外交保护。因此，外交保护的条件是存在“国家责任”，而不是存在“国际不法行为”；另外，应当指出的是，要构成国家责任，并不一定意味着必须存在实际损害结果，只有在国际损害责任的情况下，损害结果才是必须的；另一方面，更加不能接受的是该定义完全没有体现出用尽当地救济要求，而这一要求对实施外交保护是异常关键的。

因此，笔者认为，为了准确起见，该定义不妨修改为：外交保护是指一国对于另一国应当对本国国民的自然人或法人承担的国家责任，在用尽当地救济后，通过外交行动或其他和平解决手段加以解决，以期使该国的国家责任得到履行。

值得一提的是，外交保护与一些相似概念存在着区别。

首先，外交保护不同于国际组织的职能保护（functional protection）。“职能保护是一种通过确保国际组织的代理人受到尊重，并保证其独立性而促进国际组织有效运作的制度。”[4]23与外交保护不同，职能保护的实施主体是国际组织，而非国家；国际组织与保护对象（代理人）之间的联结纽带是职务关系，而非国籍；职能保护的目的并非仅仅为了维护自然人或法人的利益，更重要的是为了保证国际组织的有效运作。

其次，外交保护不同于船旗国保护。“各国的实践在某种程度上支持船只的国籍国（船旗国）可以保护船只上不具有该国国籍的船员这一立场。也有合理的政策考虑支持这种做法。国家实践主要来自于美国。根据美国法律，外国海员在美国船只上供职时有权受到美国的保护。”[9]21然而，这种船旗国保护也不同于外交保护，两者的区别类似于上述的职能保护。在船旗国保护中，国家和船员之间的纽带是雇佣关系，而非国籍；船旗国保护的目的是为了在海上事故发生后简化索赔，因为“大型船只的船员可能由属于若干国籍的人员组成。假如每个受伤害者必须向其国籍所属国寻求保护，就会随之带来过度的困难。”[9]28。

事实上，无论是国际组织的职能保护，还是船旗国保护，都是与外交保护相平行的国际法律制度。《草案》也体现了这一点，其在第16条规定：“国家、自然人、法人或其他实体为国际不法行为所致损害取得补救，根据国际法诉诸外交保护以外的其他行动或程序的权利，概不受本条款草案影响。”其中显然包括国际组织的职能保护。此外，第18条特别规定：“船舶船员国籍国行使外交保护的权利，不因船舶国籍国有权在国际不法行为对船舶造成损害致使船员受到伤害时，为任何国籍的船员寻求补救而受到影响。”[4]21

再次，外交保护与人权保护和外交庇护也是不同的。外交保护固然在一定情况下会成为人权保护的方法之一，但是并不能以偏概全地讲外交保护就是人权保护。外交庇护，也被称为域外庇护（extra territorial asylum），是指“在本国的军舰、军用航空器、使馆以及领馆内庇护政治犯。……这实际上是利用外交豁免权作为庇护的保障。”[10]抛开细枝末节不谈，它与外交保护之间的关键区别在于外交庇护是非法行为，而外交保护是合法行为。

三、外交保护的手段必须限制为和平方式

对于国家外交保护中可以采取的手段，一般认为，“这种手段主要通过两种方式进行：一是外交行动，二是法律诉讼。前者是指一国为向另一国通报其意见和关注而使用的一切合法程序，包括抗议、提请调查或谈判、调停、和解等；后者是指仲裁和司法解决。”[11]然而国际法委员会似乎并不想把外交保护的手段局限于此，它认为：“一些司法裁决在描述一国诉诸外交保护情况下可采取的行动时区分‘外交行动’与‘法律诉讼’。第1条草案保留了这种区别，但更进一步，将司法诉讼置于‘其他和平解决手段’之下。……‘其他和平解决手段’涵盖解决争端的一切形式的合法办法，从谈判、调停及和解到仲裁和司法解决争端都在其中。”[4]26-27这就说法律诉讼只是“其他和平解决手段”之一。这是相当明智的，因为在外交保护的早期实践中，外交行动几乎是唯一的和平手段。随着国际法的发展，国际仲裁和国际诉讼逐渐成为另一种主要的手段。所以，《草案》的上述安排就为将来国际法的进一步发展预留了充分的空间。

然而，应当注意的是，《草案》第1条实际上也强调无论外交保护采取何种手段，这种手段都必须是和平性质的，即不得使用武力或以武力相威胁。这一点看似是老生常谈，不言而喻，因为那个刀光剑影、弱肉强食的野蛮年代似乎已经离我们很远了，然而笔者要严正指出的是，以武力实施外交保护的历史糟粕在现代国际法中仍然尚未彻底消散。令人万分惊讶的是，杜加尔德在2000年提交的第一次报告中，竟然草拟出这样一个条文（第2条）：“禁止将进行武力威胁或使用武力作为外交保护的手段，但营救国民的下列情况除外：保护国未能通过和平手段确保其国民的安全；损害国不愿意或不能保证保护国国民的安全；保护国国民的人身遭受直接危险；使用武力与局势的情况相称；一旦国民被营救即停止使用武力且保护国撤出其部队。”杜加尔德对此的解释是：“与绝对禁止使用武力的规定（这与实际的国家实践无法调和）或与放任干预权（这与受害国和第三国在发生这种干预时提出的抗议无法调和）相比，本条款似乎更准确地反映国家实践。从政策角度来看，较为明智的做法是，承认这项权利的存在，但规定严格的限制，而非无视该权利的存在，从而允许各国援引传统的论据，支持放任干预权，造成更多滥用。”[12]21然而，笔者认为这种狡辩并没有任何令人信服的国际法依据。相反，在现代国际法中，不使用武力或以武力相威胁原则已经成为国际法的一项基本原则，具有强行法的性质。《联合国宪章》第2条第4款明确载有关于禁止使用武力的一般规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”[13]现代国际法中合法使用武力的情形被限制为如下三种：第一，联合国安理会授权的军事行动；第二，国家进行武装自卫；第三，殖民地、半殖民地人民为争取民族独立而进行的武装斗争[10]63-64。而杜加尔德拟定的条文中，允许使用武力作为外交保护手段的情形并不完全在该合法范围之内。至于杜加尔德提到的国家实践，笔者认为其根本不能成为确凿的依据，因为在现代社会中，使用武力进行外交保护的事例是遭到绝大多数国家反对的，例如美国以保护其在拉丁美洲的侨民为借口进行军事干预的做法一直持续到最近——在1983年对格林纳达（Grenada）进行干预和1989年对巴拿马进行干预，这种行为本身就是现代国际法所谴责和唾弃的，又怎么能够成为草拟国际法的依据呢？假使杜加尔德拟定的该条文不幸得以通过，那么外交保护就会倒退到19世纪那种原始的野蛮状态。正因为如此，这种逆潮流而动的观点即使在国际法委员会特别报告员之间也是异常孤立的。默罕默德·本努纳在其初步报告中旗帜鲜明地指出：各国在实行外交保护时不得诉诸进行武力威胁或使用武力[16]4。负责国家责任议题的国际法委员会特别报告员加西亚·阿马多尔（Garcia Amador）在1956年编写了一份载有若干讨论依据的报告，其中强调须通过和平手段解决涉及外交保护的索赔，并宣称：“直接实行外交保护绝不应意味进行武力威胁或实际使用武力，或以任何其他形式干预被告国的国内外事务。”[14]221另一位国际法委员会特别报告员加埃塔诺·阿兰焦·鲁伊斯（Gaetano Arangio Ruiz，负责国家责任议题）也指出：“更加准确地讲，普遍的观点是这种谴责（对使用武力追究国家责任的谴责）并不只是以《联合国宪章》第2条第4款形式表现出来的契约法（contractual law）问题，禁止使用武力也可以被认为是普遍的，不成文的国际法的一部分。”[15]29国际法委员会《草案》最终没有理会杜加尔德，并进一步明确外交保护手段的和平性质。但是，这也为人们敲响了警钟：应长期警惕武力干涉这种思想糟粕的沉渣泛起。

国家对外的重要职能之一就是保护本国国民，而外交保护是国家履行这一职能最重要的法律手段之一。尽管外交保护的早期历史存在种种争议，但不可否认的是，它作为一项现代国际法律制度已经得到了国际社会的普遍承认。国际法委员会在《外交保护条款草案》中给出的“准定义”有待进一步完善，但是无论如何，作为现代国际法的一部分，外交保护的实施手段必须是和平性质的，而不能重新成为西方国家粗暴干涉别国内政的借口。

[1]Chittharanjan F.Amerasinghe.Diplomatic protection[M].Oxford:Oxford University Press,2008.

[2]Frederick Sherwood Dunn. The protection of nationals:a study in the application of international law[M].Baltimore:The John Hopkins Press,1983.

[3]Anna Maria Helena Vermeer-Künzli.The protection of individuals by means of diplomatic protection:diplomatic protection as a human rights instrument[M].Leiden:E M Meijers Instituut,2007:4.

[4]United Nations.International law commission report on the work of its fifty-eighth session(A/61/10)[EB/OL].http://untreaty.un.org/ilc/reports/2006/2006report.htm,2013-01-10.

[5]Borchard E M.The diplomatic protection of citizens abroad or the law of international claims[M].New York:Banks Law Publishing Company,1915:354.

[6]United Nations.Preliminary report on diplomatic protection(A/CN.4/484)[EB/OL].http://untreaty.un.org/ilc/sessions/50/50docs.htm,2013-01-10.

[7]Wilhelm Karl Geck.Diplomatic protection[M]//Bernhardt rudolf(ed.).Encyclopedia of public international law(Vol.1).Amsterdam:North-Holland,1992:1046.

[8]United Nations.Seventh report on diplomatic protection(A/CN.4/567)[EB/OL].http://untreaty.un.org/ilc/sessions/58/58sess.htm,2013-01-10.

[9]United Nations.Fifth report on diplomatic protection(A/CN.4/538)[EB/OL].http://untreaty.un.org/ilc/sessions/56/56docs.htm,2013-01-10.

[10]王虎华.国际公法学[M].北京:北京大学出版社,2008:120.

[11]万 霞.外交保护国际制度的发展及演变[J].国际观察,2009(2):14-20.

[12]United Nations.First report on diplomatic protection(A/CN.4/506)[EB/OL].http://untreaty.un.org/ilc/sessions/52/52docs.htm,2013-01-10.

[13]周洪钧,丁成耀,司平平.国际公约与惯例:国际公法卷[M].北京:法律出版社,1998:2.

[14]United Nations.Report on international responsibility(A/CN.4/96) [EB/OL].http://untreaty.un.org/ilc/sessions/8/8docs.htm,2013-01-10.

[15]United Nations.Third report on state responsibility,(A/CN.4/440 and Add.l)[EB/OL].http://untreaty.un.org/ilc/sessions/43/43docs.htm,2013-01-10.