行政执法证据刑事司法化的现实性浅析

孙 伟

(天津市宝坻区人民检察院，天津301800)

2013年1月1日起实施的修订的《刑事诉讼法》第十六条规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这是立法层面上首次对行政执法证据司法化予以肯定，但是该法律条文只是规定了可以转化，没有规定如何转化，这必然会造成司法实践中的不同做法及理论上的分歧认识，因此构建行政执法证据向刑事司法证据转化的合理机制成为当前法律实践中的重中之重。

一、行政执法证据刑事司法化的理论基础

(一)行政执法证据的含义

1979年《刑事诉讼法》第三十一条规定:“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，这是我国法律首次对证据一词做出的明确解释。1996年修订的《刑事诉讼法》第四十二条关于证据的概念完全沿用了1979年刑事诉讼法的证据定义。我国一些学者提出:证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。［1］而此次修改的《刑事诉讼法》第四十八条则规定:“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这无疑是立法思想的一大进步。首先，如果说“证据是事实”，那么不同的人在收集、固定、认识证据的过程中，容易受自身认知或情感的影响，对证据本身蕴含的信息往往会带有主观倾向性，这就导致了事实的真实性差异。其次，“证据是事实”割裂了证据的存在形式和承载信息之间的联系，将证据本身这一存在形式与其承载的内容相并列。因此，结合相关法律规定及我国司法实务现状，笔者将行政执法证据定义为:依照法律规定在执法过程中形成的能够证明行政执法案件真实情况的一切材料。

一般而言，当具体行政执法行为的客体是行政违法行为时，如果该行政违法行为达到一定的社会危害程度并触犯了刑法，行政违法行为就转化为刑事违法行为即犯罪。对该行为的处理也就相应地由行政执法范畴进入到刑事司法范畴。［2］行政执法人员收集证据、审查运用证据的目的是认定事实，正确运用法律法规，基本功能与诉讼证据相同。新修订后的《刑事诉讼法》第四十八条关于证据的种类包括物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子证据共八种。而《行政诉讼法》中证据的种类包括物证，书证，视听资料，证人证言，当事人陈述，鉴定结论，勘验实验、现场笔录共七种。通过比较不难发现，行政执法证据与刑事司法证据的客观表现形式没有较大的区别。

(二)行政执法证据刑事司法化的法理基础

在刑事诉讼中，任何定罪的实体决定或者程序性强制措施的采取，必须满足法定证明要求，如果证据未能达到法定证明标准，则不能认定有罪或不能采取法定强制措施，也就是说刑事司法证据是认定案件事实的唯一依据，是正确处理刑事案件的坚实基础。那么作为另一种法律范畴内的行政执法证据是否能承担起这一重任，在司法和执法等与法律事务有关的活动中，什么样的证据可以被采纳，具体的标准并不完全相同，但也有一些共通的标准，包括采纳证据的客观性标准、关联性标准和合法性标准等。［3］而行政执法证据与刑事司法证据都具有关联性、合法性、真实性的特征，只是二者之间的收集程序和法律依据不同，且通说认为行政执法证据认定规则要低于刑事司法证据，但这并不等于其内在证明力的缺失，行政执法证据作为刑事司法证据使用，在证明效力上本身不存在问题。

早在2001年，国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中就有关于行政执法机关向司法机关移送相关案件材料的规定，但这只是局限于宏观指导，对于实践中的操作没有明确指示。2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题做了如下规定:“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”而这次修订的刑诉法第十六条规定是正式实施的法律中首次确定了行政执法证据可以转化成刑事司法证据使用。

二、行政执法证据向刑事司法证据转化的途径和种类

关于证据转化途径和种类，学术界的通说有三:一是肯定说。认为行政执法机关在执法过程中收集的证据可以直接作为刑事司法证据使用。收集证据不能仅仅依据《刑事诉讼法》规定，也包括国家的其它法律、法规。公民可以向司法机关提供证据材料，行政执法机关当然也可以向司法机关提供证据材料。二是否定说。认为行政执法调查收集的证据只能作为对违法人员进行处罚的依据，而不能作为对其进行定罪的依据。刑事证据的收集必须符合程序合法、主体合格的要求。而原《刑事诉讼法》第四十三条、第四十五条明确规定只有公安机关、检察机关和法院才有权收集、调取刑事证据的权力。但行政证据是依据行政法律、法规，由行政执法人员收集的，不符合刑事证据的程序合法、主体合格的要求。三是分类说或折中说。认为具体的证据必须区分不同情况采取具体分析。对一些直接证据，如证人证言、被害人陈述，一般应当由司法机关重新提取后才可以作为证据使用，但行政机关移送的材料可以作为司法机关获取证据的重要线索;而有些证据本身是一种客观存在的原始数据，如书证、物证，这些证据的收集并不专属于司法机关，只要经过司法机关的核实即可作为刑事审判的依据。［4］

修订的《刑事诉讼法》第五十条和第五十二条第一款这两条规定已经明确了取得刑事证据的主体是审判人员、检察人员、侦查人员。而在第五十二条第二款中，又规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，也就是说:行政执法主体也可以是刑事诉讼证据取得的主体。由此可见，立法者实际上采取了分类说或折中说的观点。但是“行政执法机关的范围非常广，除了工商、税务、质监等行政执法机关外，公安机关和各级政府的监察部门也都有行政执法职能。而公安机关同时又是刑事案件的侦查机关，监察部门也负责职务犯罪的大量前期调查工作。如此一来，很可能会导致侦查程序前置，或者出现在刑事立案前大规模采用行政手段收集证据等情况。”“这个问题的解决之道，首先在于无论是行政机关调查收集证据，还是侦查机关调查收集证据，都必须依照法定程序进行;其次，行政机关在执法中收集的证据仅限于实物证据可以移送，言词证据不能移送，移送了也不能作为证据使用。”［5］因此，笔者认为，这些规定过于狭窄，束缚了行政执法证据转化的空间，不利于法律实务的开展。

1.实物证据不仅包括书证、物证、视听资料、电子数据，还应包括勘验笔录、现场笔录和鉴定结论。因此这三类证据应是实物证据的另一类表现，因为行政执法机关在职权范围内依法对社会、公共事务行使行政管理权，并提供相应的社会服务或公共产品，对权限内实施的行为具有公定力。这些证据一般是由行政执行机关在执行公务时作出，其效力得到保障，同样也具有较强的稳定性和较高的证明力。因此对于此类证据，行政执法机关在作出时已经经过相关人员的签字、盖章确认，如果是按照法定程序予以收集的，刑事司法机关通过复核认为在形式要件上没有错误，就应当充分尊重并给予肯定，可以转化成刑事司法证据。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人不予认可，只要有条件重新提取的，一般应重新提取后再使用，在重新提取不可能的情况下，如果该证据对定罪量刑具有十分重要的作用，也可确认其证明能力，直接将其拿到法庭质证，结合其他证据判定是否予以采信。［6］

2.对言词证据不能全盘否定。有观点认为:对于证人证言、被害人陈述以及涉嫌犯罪行为人的供述和辩解等“后生”主观性证据而言，原则上必须重新制作才能作为刑事司法证据使用，但也不排除例外的存在。［7］笔者是支持这种观点的。一是随着时间的推移，人的记忆力往往受周围环境、他人或其他客观因素的影响发生变化，往往第一时间记录的比较客观;二是“在某些情况下证据当时获取之后，事后便会失散……这时候我们主张拿到法庭质证，认为有争议，确认不了，这是个采信与否的问题;”［8］三是有些案件情节简单，没必要重新提取证据。在执法过程中形成了多次的证人证言、当事人陈述及鉴定结论等行政执法证据。此案中证据链条完善，王某某自己也主动认罪，案情清晰，一目了然。而在案件移送公安机关后，公安机关又重新多次提取证据，且和土地执法部门移送的证据完全一致，这不能不说是司法资源的极大浪费。

笔者建议，对于行政执法机关移送的涉嫌刑事犯罪的案件，对移送的实物证据包括:书证、物证、视听资料、电子数据、勘验笔录、现场笔录和鉴定结论及部分言词证据包括证人证言、被害人陈述等证明材料可以在进行复核审查后，直接赋予其刑事司法证据的证明效力，避免重复取证，节约司法成本。但是，言词证据的转化绝对不能包括犯罪嫌疑人供述。司法机关必须对涉案的犯罪嫌疑人重新进行讯问，制作犯罪嫌疑人供述。因为一在行政执法环节，执法工作人员往往偏重于犯罪嫌疑人的客观行为及行为后果，而刑事诉讼中，还必须要关注犯罪嫌疑人的犯罪意图、动机及目的。无论是主体身份还是法律认知方面考虑，还是由司法机关工作人员制作犯罪嫌疑人供述更为妥当，也更能保证案件的真实性和法律的严肃性;二通过讯问既可以借此对案件的相关证据进行再次核实，如有错漏可以进一步补充，避免冤假错案的发生，也可以观察犯罪嫌疑人的悔罪表现，对其定罪量刑进行综合考量;三正如有人指出的，“作为权利最后保障的司法程序，公正应是其基本价值，即使是效力先定的行为，司法机关也应审查质证属实才能作为定案根据，不能免除证据审查责任。”［9］

三、构建行政执法证据向刑事司法证据转化的合理机制

(一)建议出台相关司法解释，明确具体转换规则，从理论层面予以支持

刑事诉讼法虽然规定了行政执法证据可以作为刑事司法证据使用，但法律条文描述过于笼统，且缺乏操作性，必然会造成司法实践中的不同做法及理论上的分歧混乱，因此，建议有关部门应尽快出台相应的司法解释，明确具体的证据转化规则，实现操作的可行性。因此建议:一是完善行政执法取证规则。对现行的规则作出相应的修改、补充，如严格取证形式，确保每次不少于两名工作人员参与取证;增加对权利人的告知义务，告诉他们可能承担的法律后果等，以尽量弥补与刑事证据规则之间的空隙，使移送司法机关案件中的行政执法证据和行政取证行为在形式上满足刑事诉讼的合法性要求。二是建立行政执法机关移送前审核制度。行政执法机关在移交卷宗、证据材料前要进行严格的自我复查，保证不遗漏，不缺失，并且要在移交的材料上加盖公章并由案件承办人及主管领导签名，保证查有所依，追责到人。三是建立受理司法机关复核审查制度。(1)实物证据(书证、物证、视听资料、电子数据、勘验笔录、现场笔录和鉴定结论)实行直接转化，只要形式符合要求，就可以认定其具有刑事司法证据的证明效力。(2)言词证据(证人证言、被害人陈述)实行分类转化。对那些情节简单的案件，进行形式审查(主要是审查移送材料的形式如是否加盖单位公章、是否有证人签名等)，实行直接转化;对那些情节复杂的案件，进行实质审查(主要是审查移送材料的内容是否完备必要时重新提取)，实行间接转化。

(二)增强交流，注重培训，提升行政执法人员和司法工作人员的法律知识水平和实际办案技能

证据的转换工作，还需要人来实际进行操作，但受知识水平、认知因素等多方面的影响，每个人对法律条文的理解都会有区别。因此一方面要加强行政执法人员的业务培训，通过专项培训、专题研讨与司法机关开展经验交流等方式，着力提高行政执法人员办案技能，提高识别案件性质的能力和收集、固定、保全证据的水平，增强取证的针对性;另一方面司法工作人员也要通过向相关的行政执法部门学习，熟悉、掌握涉嫌犯罪行政案件的专业知识，增强办理此类案件的实际能力。

(三)加强多部门全面合作，构建行政执法和刑事司法紧密衔接的工作机制

1.建立跨行业监控反应机制。在现实中，许多行政违法案件(如造假售假案件等)是跨行业作案，单一行政执法机关截获的往往只是案件的表面现象，如果信息渠道畅通、反应敏捷，有负责的机构协调，就可能及时将表面上互不关联的现象联系起来，从而作出正确的处置反应，为执法特别是后续追究刑事责任争取查办良机。

2.建立引导取证机制。对于行政执法机关查处的可能涉嫌犯罪的案件，一方面行政执法机关可以主动邀请司法机关派员予以协助，进行联合执法，保证所收集的证据的法律效力，以实现对案件的正确定性;另一方面司法机关认为有必要时可以主动派员提前介入，以引导行政执法机关围绕案件的定性进行收集、固定和保全证据。

3.建立联席会议机制。定期或不定期召开由行政机关执法机关、公安机关、检察机关参加的联席会议。各部门通报各自执法情况，交流执法经验，对重大疑难案件在会上讨论，沟通情况，统一认识，共同研究行政执法和刑事司法中遇到的新问题、新情况。农业部和公安部在2007年联合发布的《关于在农资打假中做好涉嫌犯罪案件移送工作的意见》就规定:“农业行政主管部门与公安机关应加强案件进展会商协调。对重大复杂的案件，要召集农资打假各成员单位一起参加讨论，并成立专案组，共同开展调查。在调查取证和案件定性方面，必要时可征求法院、检察机关的意见，避免因证据不足或定性不准而导致应移送的案件无法移送。”

4.建立信息共享机制。一方面，在行政执法过程中，行政执法部门应当将相关执法情况及时向司法机关和相关行政执法部门通报。另一方面，司法机关也要与各行政执法机关建立充分的情况信息通报制度，即公安机关要定期向行政执法机关通报移送案件的受理、立案、查处情况;检察机关要定期向行政执法机关通报立案监督、批捕、起诉有关行政犯罪案件方面的情况等。行政执法机关与司法机关之间除了要建立情况信息通报制度外，还必须建立数据平台、技术资源等方面紧密的信息共享机制，逐步实现各行政执法机关信息管理系统与公安机关、人民检察院的信息联网共享，做到信息共享、密切合作。［10］

［1］卞建林主编.证据法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.

［2］周玉华，王继青.论行政执法与刑事司法的衔接［J］.山东审判，2006(1).

［3］何家弘，刘品新.证据法学［M］.北京:法律出版社，2004.

［4］周佑勇，刘艳红.行政执法与刑事司法相衔接的程序机制研究［J］.东南大学学报，2008(10).

［5］谢文英.行政执法与刑事司法“证据”实现对接［N］.检察日报，2012－05－14(6).

［6］周路阳.试论行政执法证据向刑事司法证据的转化［J］.法制与社会，2011(3).

［7］肖宏武，李晓飞.从行政证据到刑事证据转换的几点思考［J］.法制与社会，2010(4).

［8］张 军，姜 伟，田文昌.控辩审三人谈［M］.北京:法律出版社，2001.

［9］江西省国家税务局课题组.税收行政执法与刑事司法程序的衔接［J］.税务研究，2006(10).

［10］徐燕平.行政执法与刑事司法相衔接工作机制研究——兼谈检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督［J］.犯罪研究，2005(2).