军事刑法若干问题思考

尹丹丹

(解放军理工大学，江苏南京211101)

军事刑法在许多国家的立法、司法实践中都是一个被广泛使用的概念，周健所著《军事法论纲》认为:军事刑法是国家刑事立法的一部分，是规定军人违反职责、危害国家军事利益的犯罪行为及其刑罚处罚的法律规范的总称。军事刑法做为军事法的重要内容，具体来说是统治阶级维护统治利益，规定那些行为是军事犯罪以及应负怎样的军事刑事责任的法律规范。根据以上论述可以看出理论界对军事刑法的定义的界定大都以军事刑法的适用范围为依据，但也有人提出单一的依据适用范围定义军事刑法的概念不仅会抹杀了军事刑法的个性，还会造成概念内涵和外延的相互矛盾，如刑法对危害国防利益罪的规定，以及军人违反职责罪中的规定都暴露了这一定义的不严密性。笔者认为要界定军事刑法的概念不仅要从其适用范围和调整范围看，还要从军事刑法的价值等方面综合把握和取舍，要立足军事刑法现状及发展趋势的基础上进一步深入探讨。

一、军事刑法的现状与不足

(一)军事刑法现状分析

1.当今世界立法，军事刑法一般有三种存在方式:一是与刑法典合体，即我国目前采取的方式。二是制定专门的军事刑法，即军事刑法做为独立的法律施行，如德国、韩国、日本等国家。三是与军事法合体，如美国、法国、加拿大等。1981年全国人大颁布的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(以下称为《条例》作为新中国第一部军事刑法，作为一部单行的军事刑法，形式上与国家刑法典相分离，但实质上仅是1979年《刑法》的补充，随着社会的进步以及法制进程的推进，部队出现的新的问题和情况也需要法律法规的不断健全予以规制，于是在1997年刑法修改之际，国家立法机关将《条例》中的军人违反职责罪归入刑法典，将军人违反职责罪之前的28个罪名增加到31个，现行的军事刑法由以下三个部分组成:一是军人违反职责罪。这部分是军事刑法的重点内容，主要指军人违反职责或职务，从而危害了国家军事利益，触犯了军事刑法应当接受刑罚处罚的军事犯罪。二是非军人危害国家军事利益的犯罪及其处罚，这主要是指非军人危害国防利益以及危害其他军事利益的犯罪及其处罚。如，阻碍军人执行职务罪，阻碍军事行动罪，破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，故意提供不合格武器装备、军事设施罪等等。三是军人于职责之外的犯罪及其处罚，这主要包括两个方面，一是军人危害国防利益的犯罪及其处罚;二是军人的普通犯罪，如，故意杀人罪、强奸罪、盗窃罪等。

2.“军事犯罪”是许多国家在立法、司法实践和理论研究中广泛使用的一个概念，并将其作为建构军事犯罪体系的理论基点”。［1］但是我国立法上没有直接使用这个概念，刑法第七章和第十章分别采用了“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”，纵观世界各国对军事犯罪的界定，可以归纳为以下两个观点:一是军事犯主义，源于传统的军法理念，它专注于军事利益而为规定军事犯罪及其制裁。军事犯罪的主体不专限于军人以及与军队有关的特定人员，非军人也可以构成军事犯罪。当代实行军人统治的国家也多采用这一观点，如1907年《日本陆军刑法》，1929年中国国民党政府颁布的《陆海空军刑法》以及智利于1973年至1990年军人统治时期实行的《军事刑法典》。二是军人犯主义源于狭义的军事犯罪学说，它并重于军人身份及军事利益而为规定军事犯罪及其制裁。军事犯罪的主体专限于军人及与军队有关的特定人员，非军人不得成为军事犯罪的主体(军事犯罪的共犯是非军人的除外)。该类立法主要见于当代国家，如前苏联1958年《军职罪刑法》、奥地利现行《军事刑法典》和我国原《暂行条例》。两大观点的争论焦点就在于非军人应否承担军事罪责。在军事犯主义国家，对于应当承担军事罪责的犯罪嫌疑人身份的不限制，可以军事利益的保护置于绝对优先的地位，但是势必会超出普通公民承担军事罪责的限度，刑罚的惩罚过度从而侵犯普通公民的权利自由。在军人犯主义国家，非军人被排除在军事刑法的处罚范围之外，其优点是将普通公民的人权保障放在了绝对优越的位置，然而一旦出现普通公民严重侵犯军事利益的行为，难以得到有效制裁和防范。这显然难以满足法治国家维护军事利益的需要。我国新刑法放弃了原《暂行条例》所采取的单一的军人犯主义，采取军事犯与军人犯主义并重的方式，但军事犯主义的广泛运用，导致非军人承担的刑罚过重对我国构建社会主义法律体系的进程有一定的消极作用。这是由于我国军事刑法中并没有依照我国实际情况对军事犯罪的概念进行深入分析和思考的结果，是军事犯罪概念缺失所带来的诟病。

(二)军事刑法与普通刑法的价值冲突

军事刑法的价值是军事刑法的灵魂，军事刑法的价值具有一定的特殊性，由于军事刑法本身兼具军事法和刑法的价值，但绝不是二者的简单叠加，而是将两者进行权衡与取舍，把握好两者之间价值衡量的度在其价值冲突中找寻军事刑法应有的正确价值取向。所谓军事，是指一切与战争或军队直接相关事项的统称。主要包括三方面的内容:军队建设、国防建设、战争准备与战争实施。这就使得军事刑法与普通刑法在价值取向上迥然不同。

1.秩序价值与自由价值的取舍。在自由与秩序两大对立的价值范畴之间，军事刑法优先地选择了秩序。在正义与功利两大对立的价值范畴之间，军事刑法功利性地采取了军事利益保护优先，兼顾公平的做法。在刑法领域，以个人自由为第一位，自由与秩序处于和谐之中，在对立中获得统一;以社会秩序为第一位，自由则与秩序由对立发展为严重的对抗，结果会两败俱伤。［2］因为要实现个人自由与社会秩序的平衡很困难，刑法对个人自由的保护其实也是对社会秩序的保护，因为社会是个人自由实现的必要环境，然而“个人虽享有广泛而充分的自由，但这种自由是有限度的，一旦危及社会生存条件，必然为社会所不允许，因而会受到法律制裁”。［3］这也是军事刑法的价值与普通刑法价值取向截然不同的地方，在军事秩序与个人自由对立的情况下，军事刑法会维护军事秩序，“军事秩序是一种特别的社会秩序，其本质是指国家军事运作有条不紊，井然有序的状况。它既关系到国家政权、社会制度的稳定，又关系到国民生活安宁”。［4］军事领域中，所有个体的活动都是在高度集中的指挥下进行，服从命令是军人的天职，协调合作的整体主义观念在军队体现的淋漓尽致，整体主义观念是军队战争素质养成中最为基础的一环，这也是军事活动属性的本质所要求的。这一特征也在军事法律规范中表现出来，命令性义务规范充斥在军事法律中，军事刑法中命令性规范与禁止性规范并存，且命令性规范的数量远远高出普通刑法中同类规范的数量，如我国刑法中的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪、战时拒绝、逃避服役罪，战时拒绝军事征用罪，战时违抗命令罪，拒传军令罪，违令作战消极罪，拒不救援友邻部队罪，遗弃伤病军人罪，战时拒不救治伤病军人罪等。虽然军事刑法中也有保护军人权益的条款如遗弃伤病军人罪，虐待部署罪等，但这些条款体现的仍是为了维护军事秩序的安定，提高部队战斗力，对秩序价值的保护高于自由价值的特点仍未有任何改变。

2.正义与功利的权衡。“刑法是国家意志的一种集中反映，国家意志在本性上是功利性的，因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。”［5］正义和功利是刑法领域中不可忽视的一对价值范畴，但由于其具有一定的抽象性，学界在讨论的时候往往将其对立统一性转化为两大基本原则，即刑法的目的保护主义和规范平等主义，曲新久教授的这一提法得到了刑法学界的一致认可，刑法的目的保护主义是指个人自由的平等保护，要求国家平等地保护每个人的自由，人与人之间都是平等的受到国家保护，然而在军事刑法领域在正义价值和功利价值发生碰撞的时候，胜利者永远是前者，这是因为前文所提到的整体主义观念实质体现了两点要求:在个体与整体的关系上，要求个体服从整体;其次，在个体与个体之间的关系上，要求个体在整体的指导之下进行协同。由此可推断出在个体权益与整体利益发生冲突的情况下，为了保证整体利益的最大化，整体有权力牺牲个体，而个体也有义务做出此种牺牲，这一特点，也在军事法律中体现得很直接，《国防法》第五十六条也规定:“现役军人必须忠于祖国，履行职责，英勇战斗，不怕牺牲，捍卫祖国的安全、荣誉和利益。这是功利价值观在军事法领域的体现，刑法对军事利益实行特别保护的原因在于战争的极端残酷性，军事活动中的整体主义观念迫使刑法做出了这样一种功利主义的选择。

(三)军事刑法体系不够健全

现行军事刑事法律法规在内容上缺乏全面性，主要表现在:一是军事刑法有关紧急状态，战争犯罪的条款不全面，军事刑罚涉及紧急状态的内容空缺，涉及战争时期和战时环境的规定过于原则，缺乏可操作性。紧急状态和战时军事刑事诉讼特别程序仍是空白。二是缺少规范军事司法机关行为及其活动的法律法规。与军事刑事活动有直接关系的《军事法院组织法》、《军事检察院组织法》、《军事法院管辖规定》、《军队律师管理条例》等法律法规至今尚未制定。三是军事监狱等方面的法律和法规或是缺少，或是滞后，而无法与军事刑事法律体系相配套。军事监狱管理及有关犯人待遇的规定多散见在国家法律和军队的条例等各种规定中，这造成了衔接不上、可操作性差和滞后等问题，特别是如何监督、防止狱政管理人员违法犯罪，保障服刑犯人的合法权益的规定与保障人权的新理念相差较远。这些问题已经影响到了军事刑事法律法规体系的健全，应当引起立法者的高度重视，以便使我国的军事刑事法规体系与军事刑事法律体系的发展相协调。

二、军事刑法的完善

(一)重构军事犯罪概念，完善军事刑法体系

1.对军事犯罪的概念重新予以界定。在法律法规制定的过程中尽量的采取“相对的军人犯主义”为原则，即以“军人犯主义”为基础，对于普通公民严重侵犯军事利益的行为，适当兼采“军事犯主义”。在完善军事刑事立法的过程中，学习西方国家成功经验，从我国实际出发，严格限制非军人承担军事罪责的范围，平时与战时区别对待，并对战时的时限做出规定。如在“平时”，对于刑法第七章中绝大部分与普通犯罪竞合的军事犯罪，作“一般化”处理。无对应普通犯罪的军事犯罪，可转化为一般的行政违法行为，如可将“非法生产、买卖军用标志罪”转化为一般的触犯行政法规的行为。目前军事刑法中仅有“战时从重”和“战时从快”的原则性规定，但对于如何从重、从快却没有具体的规定，这样要么无法执行，要么随意执行。［6］应对战时的具体情况以及从重从快的规定予以具体制定相应法规，对于刑法第七章规定的那些与作战利益无直接关联的，或者对作战利益无现实危害的行为，应当作“一般化”或“除罪化”处理，即可以从轻处理，从而体现刑法的罪责刑相适应原则。

2.加强军事刑法立法，制定军队处置紧急状态、战争时期和新环境下军事刑事诉讼特别程序，以及军事监狱等方面的法律法规，弥补军事刑法的不足，实现军事司法的公正。尽快完善我国军事刑事法律体系也是当今世界形势所迫，在目前国际形势下制定完善的军事刑法不仅是对本国国防安全及军事利益保护的需要，也是与国际战争犯罪接轨的需要，在完善我国的军事立法的过程中，应对武装冲突法中关于违反人道主义及我国已加入的国际条约中惩治战争犯罪的有关罪名纳入军事刑法中，从而实现我国坚决维护国际法准则，维护世界和平，同破坏世界和平和人类生存及安全的战争犯罪作斗争的立场。

(二)制定独立的军事刑法

从军事刑法自身的特点分析，制定独立的军事刑法是其发展的必由之路

1.军事刑法的内容多样性决定了其独立性，我国刑法分则对犯罪的分类是以同类客体为依据，军事刑法保护的客体包括国家在国防军事建设，军事科研，作战后勤，战斗力巩固等多方面利益，其涵盖的犯罪客体的范围已超过普通犯罪客体，在当前的法律规范中，军事刑法与其他普通犯罪所侵犯的客体都有交叉，而将军事犯罪与其他普通犯罪并列已经造成了刑法章节划分以及司法实践中的混乱。

2.军事刑法的特殊性决定了其独立性。军事刑法是为了更好的维护国防安全，保护军事利益，制定独立的军事刑法，更能使其规定适合军队实际，可以针对保护利益的特殊需要，规定一些在刑法中不宜规定的内容，或对刑法的一些内容作变通或者补充性的特别规定;另一方面也可以更好地使军事刑法与军事法规相衔接，既完善刑事法律又增强军事法规的强制性，从而增强公民的国防意识，促进部队提升战斗力。

3.独立的军事刑法，有利于适时进行修改和补充。当前国际形势复杂多变的情况下，对战时的复杂情况难以预测，法律本身具有一定的滞后性，所以法律的规范不可能很全面，不仅不可能涵盖战时出现的所有情况，在出现一些特殊情况需要法律给予调整补充，或者修改的情况下，如若军事刑法在刑法的体系下进行修改和补充，短期内的可能性较小，失去了军事法所应具备的基本特性。军事刑法的这种不稳定性决定其形式应当是独立的。

4.司法实践中的法律冲突，要求军事刑法独立。军事刑法与普通刑法在价值上就存在着一定的矛盾，并且有些矛盾的对立性较强，需要做出取舍，所以我国军事刑法与普通刑法合体的做法，为军事刑事司法实践中的法律冲突埋下了隐患。例如:军事刑法实践中，军人犯罪要被附加剥夺军衔的事实与普通刑法规定的剥夺政治权利的附加刑之间的冲突;普通刑法总则规定缓刑制度，而在军事刑事实践中却从来没有适用过。如此种种法律冲突的存在，不容置疑会有损法律自身的信誉和权威。这样的冲突如果不解决，将会造成司法上的混乱情况。

(三)转变传统观念，引入国家刑法发展的新理念

刑法理念是人们通过对刑法的性质、机能、作用、及价值取向等的宏观性、整体性反思而形成的理性认识。在刑法文化机构中，刑法理念总是居于深层或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法一致，却控制和影响居于表层的刑法规则和刑法操作系统的状态与功效。［7］随着国家司法制度改革的不断深入，社会主义法律体系的完善，人们法制意识的增强，传统的刑法工具主义、重刑主义、万能主义等理念在广大刑法实践工作者和普通民众之间的影响正在逐渐减弱。弱化刑法的国家本位主义倾向，强化刑法的权利本位观念;惩罚犯罪和保障人权相结合;实体公正和程序公正并重;权力分立和制衡等新理念已经在我国刑事法律中逐渐体现出来。这也是我国刑法发展相对成熟的体现，要缩小军事刑法与刑法的距离不是昼夜之间的事，而是要从法律理念上就对军事刑法有所要求，并对其发展趋势做出应有的指导，例如将这些先进的国家刑法理念能在我国军事刑法中得到更为充分体现。

［1］田友方.军事刑法若干理论问题的讨论［J］.当代法学，2004(5).

［2］曲新久.刑法的精神与范畴［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［3］陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京:中国人民大学出版社，2006.

［4］谢望原.欧陆刑罚制度与刑罚价值原理［M］.北京:中国检察出版社，2004.

［5］储槐植.美国刑法［M］.北京:北京大学出版社，1996.

［6］曹 莹.军事刑事立法的现状与发展趋势［J］.西安政治学院学报，2002(6).

［7］桂 炉.我国军事刑法的现状、不足及完善［J］.法制与社会，2007(7).