浅析如何做好水利工程的索赔取证工作

罗世良，魏光辉

(1.国电新疆开都河流域水电开发有限公司，新疆库尔勒 841000;2.新疆农业大学水利与土木工程学院，新疆乌鲁木齐 830052)

1 前 言

由于水利工程建设工期长、规模大、技术复杂、资金及人员投入量大，可能会使施工工期延长、费用增加，从而引起索赔。索赔是一种要求给予补偿(工期或费用)的权利主张，属于合同一方(施工方)的单方权利主张(相对于施工方的索赔，业主方的索赔称为反索赔)，合同一方提出的工程索赔必须通过切实有效的证据来论证才能实现索赔的成功。因此，在索赔过程中如何正确收集运用证据，最大限度实现索赔目标，是每个承包人都非常关注的问题。

2 索赔及索赔证据的基本概念

索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。索赔是施工合同法律效力的具体体现，没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样，合同的实施就得不到保证［1～4］。

索赔证据是工程施工过程中发生的记录或产生的文件，是承包人用来实现其索赔的有关证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的一部分，在很大程度上关系到索赔的成败。索赔证据不足或没有索赔证据，索赔就不可能获得成功。作为索赔证据既要真实，又要有法律效力。

3 索赔证据的基本要求

索赔的证据要充分反映工程实际情况，实事求是。基本资料和数据要经得住推敲，并且能够相互说明，相互关联，不能互相矛盾。证据的取得和证据的提出要及时全面，准确无误，所提出的证据要能说明事件的全过程，有关的记录、协议、纪要必须是当事人双方签署的;工程中的重大事件、特殊情况的记录、测试必须由监理工程师签字认可。合理的索赔证据应符合如下要求:

3.1 真实性

索赔证据必须是在实际工程过程中产生的，能够完全反映实际情况，能经得住推敲。

3.2 全面性

所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中所涉及到的干扰事件、索赔理由、索赔值等都应有相应的证据，不能零乱和支离破碎。

3.3 及时性

证据是工程活动或其他活动发生时的记录或产生的文件，除了专门规定外后补的证据通常不容易被认可。证据作为索赔报告的一部分，一般和索赔报告一起交付监理工程师和工程发包人。

4 索赔取证依据

4.1 施工合同

《合同文件》是指以国家颁布的“格式合同文本”为母本而签订的《工程施工合同文件》，包括:合同协议书、中标通知书、招标文件、投标文件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、报价单或预算书，以及招投标过程中双方往来且经后期再予以确认的函件和其它文件等，如CF－2000－0201《建设工程施工合同》，GF－97－0208《水电工程施工合同》等。在这些合同中对工程的施工索赔都有专门专项的条款和要求。如《建设工程施工合同》36.1规定:当一方向另一方提出索赔时，要有正当理由，且有索赔事件发生时的有效证据;36.2规定:发包人未能按合同约定履行自己的义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可以按规定程序以书面形式向发包人索赔。

4.2 国际惯例

国际惯例指的是《FIDIC合同条款》等国际上通用的合同条款。这些条款对工程索赔都有相应规定，如FIDIC土木工程施工合同条件(红皮书)仅承包人向发包人的索赔明示条款［5］就有20多条，这些条款不但明确列出了可索赔的工期和费用，而且还列出了某些情况下可以索赔利润，同时在合同条款中还有若干默示的索赔条款。

5 常用索赔证据分类

索赔证据的范围很广，从施工管理的角度看索赔证据主要有以下6类:

5.1 工程量清单

工程量清单是工程项目的重要组成部分，工程量清单中所界定的工程量是以估计数出现的，而在工程实际实施过程中，由于环境变化和各方面因素的改变，原来的工程量会有一定程度的变动，对于一个有经验的承包商来说应当充分利用。

5.2 施工图纸

作为索赔证据，施工图纸一直充当一个相当重要的角色，承包人应将其看作未来索赔的重要参考资料。

5.3 规 范

规范是一种对双方而言都极为重要的证据来源。一般来说，对规范本身很少有争议，但是施工是否按照规范实行，确认的方法是否有出入，这些问题在合同执行过程中经常发生［7］。因此，在工程的实施过程中承包人必须了解和熟悉工程所依照的规范，对其内容和要求应了如指掌，对规范与实际施工的符合程度能作出明确的判断，并能加以分析论证，使规范在索赔取证中为己所用。

5.4 承包商的主要施工进度

包括总进度计划、开工后发包人驻工地代表(业主代表)或监理工程师批准的详细进度计划、每月修改计划、实际施工进度记录、月进度报表等。对索赔有重大影响的，不仅是工程的施工顺序、各工序的持续时间，而且还包括劳动力、管理人员、施工机械设备的安排计划和实际情况、材料的采购订货、使用计划等。

5.5 各种会议记录

包括标前会议发包人对承包人问题的书面答复或双方签署的会谈纪要;在合同实施过程中发包人、监理工程师和各承包人定期会商作出的决议或决定。上述会议记录均可作为合同的补充，但会谈纪要须经各方签署才有法律效力。通常会谈后按会谈结果起草会谈纪要交各方审查，如有不同意见须在规定时限内提出，超期限不作答复，即被作为认可纪要内容处理。所以，对会谈纪要也要像对待合同一样认真审查、及时答复。

一般的会谈或谈话的单方面记录，只要对方承认，也能作为索赔证据，但它的法律证明效力不足。通过对它的分析可以得到当时所讨论问题遇到的事件、各方面的观点意见，可以发现干扰件发生的日期和经过，作为寻找其他证据和分析问题的引导。

5.6 施工过程中的相关文件资料

施工过程中的相关文件资料应能全面反映施工中的各种情况，主要包括［6］:(1)来自或发给承包人或分包人的信件。(2)工程照片、录像带。(3)各类指令。(4)各类票据、原始凭证。(5)气象资料。现场每日天气状况记录。如果遇到恶劣的天气，承包人应作详细记录。(6)监理工程师填写的施工记录和各种签证，以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水和道路封闭、开通记录或证明及其它承包人的干扰记录。(7)各种检查验收报告及技术报告，如工程水文地质报告、土质分析报告、文物和化石的发现记录、地基承载力试验报告、隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料试验报告、设备开箱验收报告等。(8)施工记录、施工备忘录、施工日志、工长或检查员的工作日记。(9)市场行情资料。包括政府主管工程造价部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数。(10)各种工程统计资料，如周报、旬报、月报等。

6 索赔证据的日常收集

6.1 索赔证据收集过程必须合法

索赔证据必须合法，否则不具有证明力。首先，收集的索赔证据必须真实，不能是虚假的证据;其次，收集索赔证据的方式必须合法，不得采取威胁、利诱的方式收集;最后，收集到的证据必须是收集者依法可以持有的证据。

6.2 索赔证据收集应有前瞻性，贯穿于施工全过程

大量索赔证据存在于施工过程资料文件中，但很多施工过程资料文件形成时，索赔事项尚未发生，等索赔机会出现时，才发现需要过去形成的某项施工过程资料文件作为证据。若当时并未收集该项证据，索赔机会出现时已无法收集到该项证据。因此，索赔证据的收集应具有前瞻性，不能为索赔而收集证据。实践中有效的做法是，将索赔证据的收集与施工过程资料文件的档案管理有机结合起来，在加强施工过程资料文件档案管理的同时，也有效避免了索赔证据的遗漏［7］。

6.3 索赔证据的收集应及时，力求全面、完整

水利建设工程周期长，各种索赔证据随时可能发生，及时进行收集可最大限度提高证据收集的成功率。首先，索赔证据刚刚发生时，相关人员对刚发生的事情印象深刻，现场相关情况或物证尚未消失或发生改变，有利于真实反映当时的客观情况，也容易获得对方现场管理人员的确认;其次，及时收集有利于避免因对方现场管理人员的变动或现场情况的变化而增加工作难度;最后，及时收集有利于避免证据收集的遗漏。

此外，索赔证据应形成一个完整的证据链，方能有效地证明索赔事项，保证索赔成功。因此，索赔证据的收集过程不应停留在简单的获取现成证据的层面上，索赔证据的收集应与索赔证据的审查结合起来，在获得初步索赔证据的基础上，应仔细分析审查索赔证据是否全面、完整，据此主动收集新的索赔证据，弥补现有证据的不足，以达到索赔证据全面、完整的目标，从而保障索赔的成功。

7 结束语

当前水利工程建筑市场的竞争日趋激烈，承包人在施工过程中承担了巨大的风险。在此情况下，加强工程索赔是获取利润、规避损失的一个重要手段。与此同时，工程索赔取证工作又是一项专业性很强的工作，它形成于工程施工的全过程和全方位，是一项系统工程。对照成功的索赔案例，在索赔过程中，承包人必须根据具体的索赔个案的特点，加强索赔取证工作，争取索赔成功，以维护自身的合法权益。

［1］肖凯成.承包商如何成功索赔［J］.工程建设与设计，2004，(4):71－72.

［2］中国建设监理协会.建设工程合同管理［M］.北京:知识产权出版社，2003.

［3］朱志轩，陈水和.施工索赔要点分析［J］.西部探矿工程，2005(7):81－82.

［4］高利钦.依法加强建筑工程索赔工作的证据管理［J］.黑龙江交通科技，2003(11):48－49.

［5］FIDIC土木工程施工合同条件(红皮书)［M］.

［6］易英仲.国际工程承包索赔之取证［J］.建筑经济，2000(12):24－26.

［7］钟小兵.施工企业在索赔工作中的常见问题及对策［J］.四川理工学院学报(自然科学版)，2005(3):102－103.