民办高校的软法规制

孙成刚

(郑州华信学院，河南郑州451100)

一、软法的萌芽、生长和效用

(一)软法的由来

关于法的概念，哈特认为:“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法?’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的，奇特的甚至反论的方式予以回答”。［1］当前诸多教材对“法”作这样相同或相似的描述:法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。由此，“国家强制力”成了法不可或缺的质的特征，而这一点却与晚近发展起来着重强调“社会效果”的“软法”相悖反，这就难免不使人产生追踪探源社会中的法软法现象的冲动。尽管“软法”的初次使用或许还有争论，“软法”的定位及其与“硬法”的关系尚需进一步明确，但就“软法”的渊源，依笔者陋见，应是成型于埃利希的“活法”理论。［2］

埃利希(Ehrlich，Eugen;1862～1922)，这位欧洲社会学法学派创始人认为，“无论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”［3］。对于“法律是主权者的命令”、“法律是由国家维护的强制秩序”的观点，埃利希是持反对态度的。他指出:“没有哪个训练有素的法学家会怀疑，过去的法律中有相当大的一部分并不是有国家制定的。即使在今天，在很大范围内，法律仍然有其他的渊源”［4］。法律是社会秩序或人类团体的内在秩序，因而不能把国家制定法看成是法律的主要部分，法律规范是一个比较宽泛的概念，只要能在社会生活中发挥规范作用。从社会学的角度讲，作为“软法”现象的“活法”被看成是一种成型理论加以系统论述的，最早应当是从埃利希开始的。

自软法产生以来，在鲜活的社会实践中，始终在默默无闻地起着它应有的作用，尽管人们对之的态度或褒或贬。“热狗非狗”、“白马亦马”的论争就是明证，但软法作为法的功能与效用在过去、现在、将来社会发展中的作用是无可置疑的。由是观之，软法作为一种社会规制手段，之于当下的民办高校管理，亦不失为在依法治国背景下高校依法治校与依法治教的一剂良方。

(二)民办高校的软法诉求

从某种意义来说，软法是大学治理由国家化、社会化向个性化发展的驱动力。传统意义上，我国高等教育受到行政手段的干预比较多，高校发展具有明显附属性，自主权得不到很好落实。较之公立高校，民办高校的异军突起之势已势不可挡，但管理的乱象，发展的失序，地位的尴尬，各种关系有待进一步理顺。而此时，在传统法治难以迅速跟进的民办高校管理领域，软法却能够适应社会主义市场经济体制的要求和民办高等教育管理体制和运行机制的客观期盼，使民办高校内部管理制度与外部法律法规相衔接。通过民办高校软法规制关注现实的迷乱并关照之，有利于民办高校办学自主权的实现和教育现代化的形成。

民办高校软法的价值诉求，在于维持民办高校教育秩序、保证教育质量。从柏拉图的国家组织形式、亚里士多德“法律获得普遍的服从”到罗尔斯作为社会体系基础的“公平的正义”，思想家一直都在追求着人类理想与秩序的暗合。软法当然也不能例外。［5］首先，要凸显规制意识。民办高校软法本身是规则，就是要求其共同体的成员即受其规范和制约的师生按照本规范的要求去进行教学、科研和社会活动，实现大学的职能，保证大学教育的确定性、稳定性和连续性。其次，关注大学自治、学术自由。自由不仅是中国当代硬法的时代精神，也应当是软法的精神内核和价值追求。体现自由、保障自由、发展自由是也必然是民办高校软法规制的精髓，符合教育发展规律和人们愿望。再次，实现人的全面发展。民办高校规制中的软法规则是民主协商的产物，是用以大学治理的手段和方式，目标就是大学决策和运行的民主和科学化，终极价值是实现人的全面发展。对于当前中国，多企业家办校而非教育家办校的前提下，情况尤如此。因为不管是硬法还是软法的发展，都必须服务于人的全面发展，民办高校概莫能外。民办高校的软法规制，是人的全面发展，不仅是能力的发展，还是人际关系的发展和个性的发展。说到底就是要让教师教有所长、教有所乐、教有所展，就是要让学生学有所爱、学有所进、学有所成，在制度设计上赋予师生可持续发展的空间和平台。

总之，法作为一种社会关系的调节器，理应根据社会关系的复杂化程度来选择强弱有别的法律规范，否则不但难以收到良好的社会治理的效果，而且使社会关系陷入混乱之中，与管理者的初衷大相径庭。在我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的语境中，我们要建设法治国家，硬法当然须倚重，同时软法愈显得不可或缺。较之硬法，软法可以通过利益诱导、羞耻感、谴责、互相模仿和社会压力等方式起作用，而且软法的形成的主体多元，是一种分散化的公共治理模式，体现了自制与民主的精神。［6］软法现象业已成为社会管理领域的新发展和新诉求，民办高校软法规制当然也概莫能外。

二、民办高校发展遭遇的困境

(一)民办高校的定位不明

《国家中长期教育改革与发展规划纲要(2010—2020年)》指出:依法管理民办教育，积极探索营利性和非营利性民办学校分类管理。但《中华人民共和国高等教育法》第24条规定:“设立高等学校，应符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的。”这样就形成了民办高校定位的法律矛盾。“从法律制度方面观察，现行法律体系没有对民办学校的法律地位做出明确、具体的界定，是一个重要的疏漏。”［8］

目前，当务之急是要尽快对民办高校进行营利和非营利的分类，并在税收等方面进行区别对待，这样才能吸引更多的社会资本进入民办教育领域，促进民办高校更好发展。将视野移至国外，美国私立高等教育分成营利性学校和非营利性学校两大类，它们在整个高等教育系统中的地位和职能是完全不同的。营利性学校主要集中在职业培训领域和社区学院，而对于定位于营利性的私立高校则不能享受国家的税收优惠政策，对于定位于非营利性的私立高校，联邦政府则在税收等各方面给予优惠政策，以促进其发展。由此可否设想，在硬法尚未来得及跟进的情况下，以国家政策等软法形式，对高校的性质区别对待，不失为促进民办高校管理制度化的可行路径。

另外，民办高校在我国法律体系中有民事主体和行政主体两种法律身份。在民法上，民办高校是法人，是民办非企业单位的一种。根据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》(1998)的规定，“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”在行政法上，根据《高等教育法》第18条的规定以及国务院第26号令的授权，民办高校作为被授权组织，是行政主体的一种。关于民办高校的行政管理权限，也有一系列明确的法律规定。如《高等教育法》第11条规定，高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。《中华人民共和国民办教育促进法》第5条规定，民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。鉴此，一方面应充分认识民办高校公共服务的功能，决不能认定其为纯营利组织，而应以软法方式释放其活力，促进民办高等教育的良性发展。另一方面，投资者取得回报又具有正当性，如果不允许民办高校营利，投资方的积极性便会受到打击。在相关法律尚未出台前，政府用好软法引导方式，解除投资者的顾虑，使民办高校在民事主体身份上，以公司法人治理结构运行，顺畅经营。在民办高校的治理中，要理清民办高校的这两种法律属性并分别对待。

(二)民办高校的资金瓶颈

自从1983年我国第一批民办高校招生以来已有20余年。至2002年年底，我国民办高等教育机构已达1202所，在校生140．35万人，其中，教育部认可的具有学历教育资格的机构133所，在校学生31．98万人。到2005年2月，我国具有独立颁发毕业证书资格的民办高校有228所，比《民办教育促进法》颁布实施的2002年增加了95所，增长了74．1%，在校生达71．1万人，比2002年增加了39．1万人，增长了122．2%［7］。然而近年来民办高校的发展不容乐观，2009年更被称为我国民办高等教育的“拐点年”。民办高校普遍遭遇招生寒流，新生数量平均下滑40%至50%。与公办高校有财政补贴不同，由于民办高校基本上依靠收学费来维持学校正常运转，生源减少直接影响到学校收益和发展，很多民办高校开始缩小办学规模甚至停办。从此，民办高校进入了两极分化、优胜劣汰的阶段，数量已从2002年的1202所减少到目前的866所。事实上，《民办教育促进法》的出台并未促进民办高校的发展，反而产生了束缚作用。“硬”法的局限性带来了如何充分发挥软法作用的课题。

民办高校资产构成中，来自国家的政策性投入和社会捐赠微乎其微。民办高校办学初期的费用主要来自举办者的大额投资和大量的银行贷款，而学校后期运行的费用大部分来源于学生交纳的学费。我国现行法律规定了学校增值部分的产权归学校所有，不能归属于投资者。这种规定固然是从“教育是一种公益事业”的视角出发的良好夙愿，但教育事业作为一种高投入、慢产出的行业的本质特性决定了这样的规定很可能导致以商业目的进入民办教育领域的投资者的办学投机行为，他们更加关注如何通过学校的经营发展进行变相营利，将经营学校的收益据为己有。民办高校资金瓶颈问题“摸着石头过河”式的发展中，硬法可以观望，但软法规制势在必行。

(三)民办高校的管理隐患

在我国，由于民办高校的性质以及作为行政主体的权限未被法律清晰地界定，民办高校与国家以及其他社会主体之间的关系存在着法律规制的“空白”地带。依赖收费维持运转的局面常使民办高校发展面临困境。如何改变民办高校“不民办”、“假民办”的多维面相，真正引入社会投资，适当路径仍然悬而未决。凡此种种，管理上的隐患重重，在硬法缺位的情况下，软法的指导性作用对民办高校的发展和教育公平的维系不可或缺。

我国有关教育立法尤其是民办高校的立法并未完善，甚至目前还没有听说哪一个民办高校遵循了《中华人民共和国高等教育法》第27条的规定颁行了“大学章程”，但客观的讲，民办高校的发展仍整体呈现规范和有序的状态。其中原因正是利用了软法虽无刚性强制的外壳架构，却可以依靠社会主体的自律意识、人际共识、集体行动及社会舆论等实施和遵循的缘故。办学者对传统高校的办学规律的自觉遵守，社会对民办高校的价值和功能的共识等因素主动践行，共同形成了民办高校治理中的软法规制。

(四)民办高校的师资薄弱

加强对学生的人文素质教育，教师是主力军。而目前在民办高校从教的专业课教师大多数都毕业于人文素质相对比较薄弱的理工科大学，他们专业基础理论较扎实，但人文知识贫乏，文化素质较差，使得专业课程不能渗透人文精神的教育。师资队伍人文素质状况的不理想成为了民办高校人文教育发展不畅的重要因素之一。另外，民办高校的教师在工资待遇、福利保险以及社会地位等许多方面与公办相比还存在较大的差距，教师流动性要比公办高校高，不利于形成稳定发展的校园文化。而且，在“不求所有，只求所用”原则的指导下，民办高校的专业教师大部分是公办高校的兼职教师，与民办高校处于松散的雇佣关系，不利于学生与教师的交流，难以在校园建设上发挥教师的主导作用。

直面现实，民办高校要在不利于生存的逆境中奋起，就需要通过修订管理制度和规范等软法规制措施引导、激励广大教师明确肩负起人文教育的重任，自觉地提高自己在教学实践中提高职业人文素质。同时，管理者要将人文关怀，制度留人，待遇留人，解决教师的后顾之忧等方面的积极做法制度化，以软法规制的形式，让教师放心，安心，顺心，这样，教师的创造力、创新力才能最大化的释放出来，学校的有序化发展才有制度化的保证。

三、软法规制下的民办高校管理的法治化路径

(一)依硬法精神、原则及政策针对性延展软法规则

民办高校的健康发展呼吁软法的诞生与成长。国家相关部门要尊重高等教育发展规律，制定出适合民办高校发展的法律、法规，并不断完善，以保证法律的适用性和公正性。鉴于法律的稳定性、滞后性等特性与民办高校发展的复杂性与多变性的不协调甚至冲突的情况，依硬法精神、原则及政策针对性延展软法规则，显得特别重要。特别是在事关民办高校产权、法人、资助以及优惠政策等方面要认真调研，杜绝相关法律法规对产权和合理回报问题有意回避甚至避而不谈的现象，为民办高校发展构建良好的法律环境，使民办高校教育各项管理工作都能在规则意识的支配下做到有法可依。

(二)在硬法缺位的领域据实实现软法规制

我国民办高等教育发展过程中产生的各种矛盾冲突，主要集中在政府把民办高校当成“养子”而非“亲生”对待和捐资办学制度中权利与义务的安排上。由于硬法的缺位，软法的指导性作用对民办高校的发展和教育公平的维系不可或缺。一方面，我们可以借鉴国外相关理论准确、客观、理性的定位民办高校的性质，给民办高校真正同公办高校同等的发展空间，并在硬法滞后的情况下为民办高校提供软法支撑。另一方面，政府须转变观念，对民办高校的监管理念和方式要适时转型。管制还是给付，不同的行政理念和措施对民办高校的发展导向不同。管制行政理念下，以“硬法”规制作为主要手段，对民办高校办学考核、评估和处分，一定程度上束缚了民办高校的发展。福利国家时代，在给付行政下，政府运用软法方式积极引导和扶持民办高校充分行使办学自主权，提高教育教学质量，形成招生与就业的良性循环，将促进民办高等教育事业的发展。

制定出合理的法律法规实施细则，也将是增加法律实施权威性所必需的。《民办教育促进法实施条例》作为《民办教育促进法》的实施细则，过多地关注民办高校在办学中应当承担的义务，而对民办高校发展中应当享有的权利，特别是民办高校产权流转以及政府资助和奖励措施等问题缺乏具体规定，甚至刻意回避。虽然《民办教育促进法实施条例》对规范民办高校办学行为起到了积极的作用，但该法律在上述方面略显薄弱。法律的修改和进一步完善，当然是一个很好的路径，但当民办高校管理因修法时机和时空上的错位而产生断裂、出现鸿沟时，软法的功能和效用便可以大显身手了。

(三)不失时机地实现软法向硬法的过渡

软法与硬法的位阶体现不同。硬法具有明显位阶，表现为以宪法为中心形成一个效力递减的倒金字塔型位阶体系，每一层级的规范都不得与上位阶的规范相抵触，否则无效;软法的位阶则不明显，除了所有的行为规范都要合乎宪法以及在一般情况下不得与硬法相冲突以外，软法自身并不界定效力层级，不同软法规范之间的比较模糊。这是因为硬法反映的国家意志主要是一种隶属服从关系，而软法侧重反映的不同自治体意志之间的意志彼此之间是平等的。但是，这并不意味着软法规范不存在任何效力等级划分，在同一共同体内部的自治规则之间因其代表的成员意志多寡而呈现效力高下之分。对高校自治规则而言，从理论上讲，校方制定的自治规则代表全校师生的意志，而下属院、系、部制定的自治规则仅代表本院师生的意志，因此前者的效力要高于后者，而不同院系之间的自治规则的效力彼此平等的。民办高校软法规制，是民办高校管理制度化、法律化的必由之路。要求管理者在督导和管理民办高校过程中明晰自身职责，做到有所为，有所不为，减少管理者在处理民办高校问题时出现的职责不清、权限不明，损人利己、自由任性的现象的发生，实现民办高校事业科学发展的指日可待。

由于软法规范在功能上可以弥补和矫正硬法的空白和不足，从而大大拓展法治化的疆域，使依法治国真正做到有“法”可依。由于软法规则具有渊源多种多样，表现形式不拘一格，软法的多样性、灵活性、不断变动性能够在很大程度上起到补充硬法的作用，而软法还可以增强参与主体，特别是被硬法所忽略的那部分的主体意识。基于此，重在合意的软法规制，必将在中国民办高校管理中宏图大展，富有成效。但同时我们也应清晰的认识到，软法毕竟有其“软”的一面，软法规制一旦成熟，应及时通过法定程序将其转化为硬法，以便真正实现民办高校管理的法治化。

［1］ (英)哈特．法律的概念［M］．张文显，郑成良等译．北京:中国大百科全书出版社，1996．

［2］ 孙成刚．“软法”的理论探源及其价值［J］．忻州师范学院学报，2012，(5)．

［3］ Eugen Ehrich，Fundamental principles of Sociology of Law selected from The Leagal Philosophers，University of Pennsylvania Press，1958，437．

［4］ Eugen Ehrich，Fundamental principles of Sociology of Law selected from The Leagal Philosophers，University of Pennsylvania Press，1958，439．

［5］ 张延利，陆俊杰．大学软法之治的理论意蕴与价值维度［J］．辽宁教育研究，2008，(11):12-14．

［6］ 孙成刚．软法之治:社会管理创新的新路向［J］．河北联合大学学报，2012，(5)．

［7］ 人民日报［N］．2005-02-25(11)．

［8］ 曾志平．论民办高校的法人性质［J］．行政法学研究，2008，(3)．