《侵权责任法》第24条的理论操纵及其还原

2013-08-15高留志

河南财经政法大学学报 2013年5期

高留志

(郑州大学法学院，河南郑州 450001)

《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条理论上被称为“公平责任”。在渊源上，该条是《民法通则》第132条的延续，但并非完全照搬后者。与《民法通则》第132条相比，第24条有两点不同:一是进一步明确了当事人的范围，以“受害人和行为人”取代“当事人”;二是修改了法律后果的表述，以“分担损失”取代“分担民事责任”。

不过，自《民法通则》颁行以来，学界的争议就没有停止过。尽管多数学者的争议均围绕“公平责任”而非《民法通则》第132条或《侵权责任法》第24条，但时间的绵延大大加深了对这一问题的认识。可以肯定的是，第24条并不像想象的那样简单。一方面，它既不仅是一个单独的规则问题，也不仅是一个归责原则问题，而是一个关系侵权责任法规范目标的厘定问题;另一方面，它既不仅是一个事实的判定问题，也不仅是一个技术或者逻辑问题，而是一个侵权责任法价值选择的体系问题。本文拟从立法论的视角对第24条的性质管窥，以期为该条的深入研究提供些微参考。

一、第24条的性质定位:规则或原则

学界往往将第24条与公平责任作相同理解，以往分析的焦点多集中于公平责任是否为独立的归责原则。但这样一来，对公平责任本来内涵的理解就会干扰对第24条性质的分析。所以，本文不问如何称谓，仅研究第24条，而不研究公平责任。不过，第24条究竟为规则还是原则①一般认为，原则与规则的区别仅在于原则是更一般的，而规则通常是由原则证成的。法律原则具有宏观性、模糊性、稳定性，而法律规则是微观的、确定性和易变的。当然，法律原则的一般性也可能有不同程度，一个原则可能受到另一个更一般的原则的支持。，须首先界定。因为若属原则，不但要研究其自身，而且要分析其具体适用;如属规则，分析的焦点就很集中。

虽然学界的研究主要围绕公平责任，但仍可从中看出对第24条性质的理解是不同的②学者在《侵权责任法》颁行前后的观点大都没有改变。此处对第24条的性质分析，有的是学者在《侵权责任法》颁行前对《民法通则》第132条的分析。鉴于两个条文没有根本的区别，将学界对《民法通则》第132条的分析与《侵权责任法》第24条的分析一并列举是适当的。。一种观点认为第24条不但可适用于具体案件，也可作为若干规定的补充规则适用。王利明教授认为第24条并非公平责任的一般条款，但他又未将第24条包括在公平责任的适用范围之内，实际上仍认为第24条为公平责任的原则规定［1］。另有学者一方面认为第24条的规定不是归责原则，另一方面认为第24条作为抽象规定适用于具体的情况［2］。此外，还有学者将《侵权责任法》中所有的“补偿”规定都看作是第24条的具体适用情形［3］。

另一种观点认为第24条只是一个独立的规则。早在侵权责任法颁行前，张新宝教授即认为《民法通则》第132条的规定有特定的立法旨趣，它要解决的不是责任之基础问题，而是损失之分担问题［4］。侵权责任法颁行后，曹险峰从法律规定、立法历程、体系位置、立法论立场等角度进行分析，认为第24条仅是损失分担规则，而非归责原则［5］。

司法实践中对第24条的适用很宽泛。在《侵权责任法》颁行前，“人民法院在《民法通则》颁布以来所处理的各类公平责任的案件，基本上都是以第132条作为法律依据的”［6］。法官将第24条与公平责任作同义理解，并认为适用于诸多具体情形。而且，如果经过事实判断、法律判断、价值判断后认为不适用公平责任原则不足体现公平的，任何其他案件都可以适用［7］。所以，第24条在法官的判决中运用得相当广泛，甚至出现了一定程度的随意性。

《侵权责任法》颁行后，立法部门的解读则是矛盾的:一方面不承认第24条是关于公平原则的规定，另一方面指出了适用第24条的几种具体情形:(1)无民事行为能力人造成他人损害;(2)完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害;(3)具体加害人不明，由可能加害的人分担损失;(4)因意外情况造成损害;(5)为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害［8］。

由上可见，除少数学者外，包括立法部门和司法机关的大多数人都认为第24条具有一般条款的性质。无论是否承认公平责任是一项归责原则，他们均认为第24条可以适用于多种具体的情形。至于哪些具体情形，多数学者认为除了立法部门解读提出的五种情形外，还包括紧急避险。

从第24条的规定看，适用该条有两个要件必不可少:(1)损害是由行为人造成的。立法部门对第24条解读时指出，“有些损害的发生行为人虽无过错，但毕竟由其引起，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，受害人就要自担损失”［9］，明确了这一要件。(2)行为人和受害人对损害的发生均无过错。但学界和司法实践中列出的适用第24条的六种具体情形，基本上都不符合第24条的适用要件。

就无民事行为能力人造成他人损害而言，监护人并非造成损害的行为人，其承担的侵权责任具有替代责任性质，而有财产的无民事行为能力人对受害人承担的是赔偿责任，并非损失的分担。就完全民事行为能力人丧失意识造成他人损害而言，虽然损害由其引起，但人的无意识活动难称行为。就具体加害人不明(主要指高空抛掷物的情形)而言，实际加害人具有过错，而未实际加害的建筑物使用人既非行为人又没有过错。就为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害的情形而言，此为行为人受害，而非造成损害。就紧急避险的情形而言，因自然险情的发生而避险造成他人损害，如避险人并未丧失对损害结果的预见，避险人的行为虽非违法，但有过错。只有因意外情况造成损害的情形，才是行为人和受害人对于损害的发生都没有过错，但这一情形恰恰是《侵权责任法》其他条文无法适用的。

所以，既然各种具体情形与第24条的适用要件不同，第24条就具有单独的适用性，认为该条是原则规定的观点就是值得商榷的。

二、第24条作为损失分担条款的理据

若将第24条作为一个规则而非原则，在法律后果上就无须与补偿牵强附会①损失补偿不同于损失分担。前者不要求受害人自承损失，后者要求受害人承担一部分损失;前者往往还有追偿权问题，后者无追偿权发生。，第24条就是专为解决损失分担问题而设的。但是，为何在行为人和受害人对损害的发生均无过错时须双方分担损失?理论上有多种学说②张金海认为，公平责任的理论根据有引起说、经济能力承受说、具体的公平说和危险责任说。除引起说外，其他三说各有支持者。，但大多数认为第24条的依据在于富人对穷人的补偿。

一般认为，大陆法系国家民法规定的无责任能力未成年人对其致害承担的赔偿责任为公平责任，具有与第24条相似的法律后果。作为过错责任例外的未成年人负赔偿责任，巴尔(Christian von Bar)认为其考虑是，“如果受害人特别穷，而加害人尽管是少年人但是很富有，社会公平则可能例外地要求对损失予以赔偿”［10］。对于意大利民法典第2047条③《意大利民法典》第2047条规定了无行为能力人导致的损害，其第二款规定:“在负有监护义务之人不能赔偿损害的情况下，法官得根据双方当事人的经济条件判定致害人给予公平的赔偿。”起草者而言，公平责任是产生于“社会的连带”和“社会的责任”，因此，富人可能必须对穷人承担责任，而穷人则不必对富人承担责任［11］。王伯琦认为，这一规定有强调此为法律特别体恤贫弱，令经济力较强之行为人，予以相当之补恤，全属道德规范之法律化，与所谓无过失责任主义之法理则属二事［12］。奥地利学者温格(Unger)也认为，公平责任的真正内在正当化基础并非主观的、伦理性的因素，而在于客观的、社会性的因素。由于富裕与贫穷在一定程度上成为法律范畴，对于双方均无过错的损害，赔偿取决于经济承受力，由根据财产状况较容易承受的一方承担。此与现代的人道主义发展相适应，认为国家的任务包括尽力帮助经济上的弱者，并且在私法领域内，如果看来可以忍受并且适当的话，也实现财富使人负责的原则［13］。在温格看来，无过错的致害人向受害人赔偿的主要理由就是以致害人的财富接济较为贫穷的受害人，即所谓“财富产生债务”。

《侵权责任法》颁行后，立法部门的解读和学者的解释并未对第24条分担损失的理论再作说明。但王利明教授早就对此有过研究。他认为公平责任是一种提供援助的义务，如果有财产，基于公平的考虑应承担全部损失或者承担更多的损失。有学者指出，“强者对弱者的扶持、富有者对贫困者的救济，乃是致害人虽无过错，但受害人因之造成损失的特定条件下社会公平的要求，惟其如此，才能充分体现衡平责任成为法律规则的巨大社会意义”［14］。还有学者说得更明白，第24条的公平责任实际上是以模糊的条款授权法官在个案中“劫富济贫”［15］。

由于第24条的理据在于劫富济贫，所以许多学者认为该条的适用须以当事人经济状况的显著差异为要件④不过，也有学者认为第24条的适用只须受害人的损失巨大、需要填补即可，并未对双方当事人的经济状况差异提出要求。参见曹险峰:《论公平责任的适用》，《法律科学》2012年第2期。。在适用第24条时，不仅考虑加害人而且要考虑受害人的经济状况。“加害人的经济情况只有和特定的受害人的经济情况相比较，而不是和一般人相比较，才能确定公平分担责任的根据。如果加害人的经济情况优越于一般人但不如受害人，或者当事人财产状况大体相当，受害人又无特殊困难，在此情况下，加害人依据过错责任原则而不承担民事责任，则不能认为是有失公平的。反之，如果加害人作出赔偿将妨碍其生计，但受害人相较于他经济更为困难，如令受害人自己承担损失将会使受害人陷于更严重的困境，则应考虑由加害人适当分担责任。”［16］“只要由加害人与受害人间的重大财产差异决定，自经济的角度看不能同意加害人对受害人所遭受的损失不予理会即为已足，此时，仍令无过错的加害人拥有可观的金钱，而由受害人承担不幸事件带来的负担就是不公平的。”［17］

至于富人为何须对穷人作出补偿，伦理学上有更为深刻的说明。罗尔斯(John Rawls)认为这是社会经济的不平等的正义性之所在。“社会和经济的不平等(例如财富和权力的不平等)，只要其结果能给每个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”［18］王海明认为，社会就是人们之间的利益合作，“那些大歌星、大商贾、大作家，是获利较多者。他们显然比工人农民们等获利较少者较多地使用了双方共同创造的资源:‘社会’、‘社会合作’。若是没有社会、社会合作，这些大歌星大商贾大作家们统统都会一事无成;若非较多地利用社会合作，他们也决不可能做出那些巨大贡献。这些获利较多者的贡献之中既然如此包含着对共同资源的较多使用，因而也就间接地包含着获得较少者的贡献。于是，他们因这些巨大贡献所取得的权利，便含有获利较少者的权利”［19］。所以，利用社会合作较多的富人对利用社会合作较少的穷人进行补偿是必要的。而在意外事故的当事人对损害的发生均无过错时，致害人对受害人损失的分担正是富人对穷人进行补偿的具体形式。

三、行为人分担损失的不合理性

不过，从立法部门对《侵权责任法》第24条的解读中可能还得不出将富人对穷人的补偿作为该条理据的结论。立法部门的解读指出:“公平分担不是说加害人与受害人各打五十大板，平均分担损失。确定损失分担，应当考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况等实际情况，达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。”［20］在意外事故致人损害时，社会和谐与个人利益发生冲突，立法部门的解读认为应以社会和谐为要，个人即使因此遭受损失亦不应有所抱怨，自然符合功利主义思想。

不过，在功利主义之下，社会和谐的目的难以达致。因为社会和谐以个人之间的关系、个人与社会之间的关系的正义性为基础。而在功利主义的视野里，分立的个人并不具有内在的重要性，只是被置于某些部分中显得重要，个体的人只是发现有价值之物的通道或场所而已。意外事故所致损害在行为人与受害人之间分担损失，无论哪一方都不会感到满意，因为一方面，行为人毫无过错也须承担损失，另一方面受害人完全无辜也不得不自承一部分，他们为了社会和谐均要隐忍自己的不满。在这个意义上，富人对穷人的补偿理论远比功利主义更易让人接受。

但依补偿理论并不必然得出经济状况较好的行为人应对受害人作出补偿。因为作为劫富济贫理论基础的分配正义首先是个人主义的，而在个人主义看来，个人的自由和个人之间的平等是最主要的两种关切。一方面，一个人被胁迫为他人的福利做贡献就是侵犯了他的权利，而“我们之中任何一个人的生命之道德分量都不能为了获得更大的整体社会利益而被别人所压倒”［21］;另一方面，“一个社会中的所有人都必须得到同等的关心和对待，所有的人都必须成为政治社会的真正平等的成员”［22］。

从个人角度看，行为人对受害人损失的分担在性质上是财产权的移转，而财产权的移转，一般认为基于个人选择的结果方为正当。基于个人选择移转财产权的方式有三:一是个人与个人之间的自愿交换;二是个人与社会之间的自愿交换，即个人通过纳税的方式为社会管理贡献资金，社会为个人提供包括保护财产在内的各种服务;三是个人依其选择对造成的损害向他人承担赔偿责任。这三种情形，财产权的移转均可完成个人意志自足的逻辑。前两种情形因基于权利人的自愿且有对价支持，在逻辑上完全自恰;第三种情形虽无对价但基于个人选择，仍在逻辑上周延。除上述三种依个人选择移转财产权的情形外，还有非由个人的意志但基于公共利益的需要而移转财产权的正当情形。但基于公共利益需要剥夺个人的财产权，只能改变财产的形态，不能剥夺其价值。

在侵权法领域，因过错责任原则的适用而剥夺行为人的财产，无疑基于其自由意志而成为其选择的结果;因无过错责任原则的适用而剥夺行为人的财产，虽然危险行为导致的损害是行为人难以控制的，但行为人毕竟选择了从事危险行为并从中获利，由其承担赔偿责任而剥夺其财产也是其选择的结果。只有在意外事故致人损害双方当事人均无过错时，行为人对损失的分担才非其选择。正是分担损失的结果不是行为人所选择或者控制的，第24条的适用给行为人的财产安全带来了严峻的挑战。

当然，基于富人补偿穷人的理论，也可认为行为人对受害人损失的分担是个人与社会之间的交换从而成为个人选择的结果。但是，即便如此，也不应由行为人直接向受害人补偿，补偿的数量也不应那么多。根据个人主义的平等原则，富人对穷人的补偿应是所有富人对穷人的补偿，而非某个富人补偿某个穷人。对某个穷人而言，所有利用社会合作较多、获利较多的富人都应根据其获利的数量按比例补偿，其途径也不应是个人之间的直接给予，“应该通过个人所得税等方式从获利较多者的权利中，拿出相应的部分补偿，归还给获利较少者”［23］。但根据第24条，无过错的行为人一方面因分担受害人的损失直接向受害人作出补偿，另一方面其分担损失的数量远远大于其作为富人一分子应向作为穷人的受害人补偿的数量。所以，无过错的行为人根据第24条分担损失无法通过富人补偿穷人的理论得以证成。

四、受害人单独承担损失的再检视

与行为人不同，受害人因意外事故实实在在遭受了损害。罗马法上一句众知的法谚是:“不幸的事件只能由被击中者承担。”因而，在排除了行为人承担损失的理论可能后，检视一下受害人单独承担的可能是必要的。

世界历史进入近代社会之时，正是各国从农业社会向工业社会转变开始之时。梁慧星认为，平等性和互换性是作为近代民法基础的两个基本判断。一方面，“在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主”［24］。所有这些主体，在经济实力上没有大的区别。另一方面，“民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系”［25］。相应地，在由自足、同求的个人组成的社会土壤中产生的古典社会契约论，认为“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的主要的目的，是保护他们的财产”［26］，国家只是消极的裁判者，不必追求社会福利的追求本身。

与近代社会的经济基础相适应，侵权法奉行过失责任原则。根据这一原则，行为人造成的损害，只有在其有过错的情况下才负赔偿责任;若无过错，即使损害发生，行为人亦不负责。过失责任原则无疑是围绕行为人提出的，它看似为行为人的自由划出了界限，实质上大大地开拓了行为人的活动空间。“在加害人不具有故意过失的情况下，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。”［27］所以在置重个人自由的近代民法，受害人如不能证明行为人具有过错，自负不幸的后果是必然的逻辑。

美国学者克廷将近代侵权法的社会图景描述为行动的世界(the word of act)。“在行动的世界里，危险是具体的一次性事件。施加危险的行动者彼此是互相独立的，可计算和小规模的。在这个世界中，无过失损害的发生同自然灾害一样是偶然的和不可预测的。比如一个人可能不幸被闪电击中，一个人可能不幸被其身后一个为将打架的狗分开而高扬的棍子打中。”［28］由于意外事故缺乏相似性且其发生的概率是那样的低，无辜的受害人自承后果也只是个别的，甚至连社会的一角都不能占据，因而并不会引发整个社会的强烈关注。

但现代社会的情况发生了质的变化，社会出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。以生产者与消费者之间的对立为例，一方面，在现代发达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系;另一方面，作为生产者的大公司、大企业，只是无穷无尽地生产和销售，它们并不和消费者互换其位置，不可能真正体会和理解因假冒伪劣产品给消费者造成的不幸［29］。与这一社会基础相适应，社会契约论者不再坚持国家只是个人权利的捍卫者和社会的守夜人，开始转向更积极的政治行动，人们在坚持重视可实现的消极权利的同时，也逐步增加了对积极权利的关注，注意克服贫富悬殊，照顾弱者，提高社会福利［30］。

在归责原则上，现代侵权法从强调过失责任原则向兼重过失责任原则和无过失责任原则转变。“现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。”［31］一方面，现代侵权法仍把过失责任原则作为基本的归责原则，对行为人自由的保障仍是侵权法的重要任务;另一方面，侵权法将对受害人利益的保护上升到与行为人自由的保障同样高的位阶。而且在相当程度上，甚至对受害人利益的保护更为侧重。在侵权法向受害人中心主义转变完成后，只要受害人对损害的发生没有过错，让其单独承担损失是不可想象的。

究其原因，在于现代社会中意外事故的大量发生①需要说明的是，第24条适用的情形与无过错责任适用的危险行为不同。但随着人们交往增多，非属系统危险的意外致害也将更多出现。因而，克廷关于行动世界与行为世界的区分理论可以借用说明关注无辜受害人的必要性。。克廷将现代社会描述为“行为世界(the word of activity)”，在行为世界中，系统性的危险产生于一种大规模的连续的重复的行为从而呈现出系统性的特征。与行动的世界中意外损害的不可预测性相比，在行为的世界中危险一定会造成意外的伤害:“如果你制造了足够多的可乐瓶，就一定会有一些瓶子破裂;如果你运送大量汽油，有一些汽油灌一定会爆炸;如果你从来都不检查地下水管道而使它们埋在地下的时间足够长，一定会有一些水管破裂。”［32］由于意外事故的大量出现且致害结果的严重性，承担相似损害后果的无辜受害人已经成为社会弱势群体。如果对作为弱势群体的无辜受害人遭受的损害置之不理，不难想象会发生怎样的社会矛盾。

事实上，即使在近代思想史上，也有学者重视社会福利对于个人的必要性。在休谟(Hume)看来，“当各个人单独地、并且只为了自己而劳动时，他的力量过于单薄，不能完成任何重大的工作;他的劳动因为用于满足他的各种不同的需要，所以在任何特殊技艺方面都不可能达到出色的成就;由于他的力量和成功并不是在一切时候都相等的，所以不论哪一方面遭到挫折，都不可避免地要招来毁灭和苦难。社会给这三种不利情形提供了补救。借着协作，我们的能力提高了;借着分工，我们的才能增长了;借着互助，我们就很少遭到意外和偶然事件的袭击”［33］。根据休谟的观点，互助正是社会生活与个人生活的根本区别之一。社会连带主义法学的创始人狄骥(Léon Duguit)进一步指出，连带关系是一切人类社会的基本事实，它要求人们为自己和他人谋求幸福和减少痛苦，否则一个人的苦难会波及所有的人［34］。因而无论是古典社会契约论和现代社会契约论，都不能否认一个人遭受灾难时有权获得他人的援助是社会结合的根本目的。由此，让无辜的受害人在意外致害时自承苦果不符合人类社会的互助本质。

五、损失移转的方向:公共空间

当事人均无过错的意外致害，行为人分担损失不具合理性，受害人单独承担亦不具合理性，但损害的客观性不受影响。如何才能既恢复受害人的利益又不损害侵权法的价值目标?只能转向公共空间。

公共空间的概念最早由政治哲学家提出。汉娜·阿伦特(Hannah Arendt)在哈贝马斯(Habermas)之前就在其著作《人的条件》中开始对公共空间进行研究，他认为公共领域和私人领域之区分可追溯到城邦兴起之时，城邦领域即公共领域，而家庭领域为私人领域。在《公共领域的结构转型》一书中，哈贝马斯从社会学和历史学视角，分析了自由主义模式之下资产阶级公共领域的历史发展、社会结构以及政治功能等。在哈贝马斯看来，公共领域是指一个国家中的整体和民众之间的公共空间，市民们假定可以在这个空间中自由言论。这个空间区别于国家和政府的管理，是生产和传播对政府管理进行质疑的声音的场所，它不受国家的干涉［35］。

公共空间与私人领域的区分在政治哲学中具有重要意义。从个人角度看，公共空间容纳的权利和私人领域容纳的权利构成所有社会成员的权利总和。只不过，私人领域中的权利由每个人行使，公共空间容纳的权利由国家以公权力的形式行使。如果公共空间扩大，私人领域相对缩小，个人行使的权利数量减少从而自由受到更多的限制;如果公共空间缩小，私人领域相对扩大，个人行使的权利数量增多，但社会整体福利将受到影响。

不过，公共空间和私人领域的政治学区分并未得到经济学理论的响应。在经济学中，并不直接使用公共空间的概念，对公共领域的分析通常以产权概念为核心，对与人们利害相关的物品进行区分。在考虑经济中的各种物品时，根据是否具有排他性和物品在消费中的竞争性，可以分为三个主要种类:(1)私人物品，即在消费中既有排他性又有竞争性的物品，例如冰淇淋蛋卷。(2)公共物品，即在消费中既无排他性又无竞争性的物品，例如小镇上的龙卷风警报器。(3)公共资源，即在消费中有竞争性但没有排他性的物品，例如海洋中的鱼［36］。由于产权的内涵既包括利益又包括不利，其中的公共物品和公共资源就是政治学所称的公共空间。而且从上述分类可见，经济学理论对公共性的把握主要看是否具有排他性，若具有排他性，即为私人领域，若不具有排他性，即为公共物品或公共资源。

在经济学上区分公共空间与私人领域为何必要?在于公共空间事关每一个人的利害，所以公共空间中存在的利益，每一个人都将受益;公共空间内存在的不利，每一个人也将受损。虽然与私人领域中产权的绝对清晰相比，公共空间中的产权在一定意义上是模糊的，但这种模糊只是从个人角度而言的，若从整体看，公共空间中的利益应由团体中的所有人共享，其中的不利也应由所有人共担。由于公共空间中的利益可供每一个人享有，其中的利益因此将会裂变，社会整体福利将会极大地促进，从而产生极高的经济效率。而公共空间内的不利由每一个人分担，则会因人数众多，每一个人负担的份额趋向微不足道，从而避免了由一个人单独承担而形成的泰山压顶之势。

侵权法中私人领域和公共空间的区别也是明显的。对于适用过错责任原则的损害救济，因行为人对损害后果具有控制性从而处于私人领域;对于适用无过错责任原则的损害救济，因行为人对行为本身的选择和控制从而处于私人领域。但对于意外致害，虽由行为人造成并在受害人的人身或者财产之上发生，无论是行为人还是受害人均是不能控制的。这样的行为，美国学者称为“神力行为”①所谓的神力行为和紧急避险具有区别。在紧急避险，虽然自然原因引起的险情可认为是神力行为，但紧急避险造成的后果因人为因素的参与就不完全是神力行为的结果。。“如果事故的发生完全超出了人的控制范围，那么就是神力行为，这样被告就不需要承担损害赔偿的责任。”［37］但无论如何称谓，它处于公共空间之内都是无疑的。

事实上，只有将行为人和受害人均无过错的意外致害从私人领域推向公共空间，才可能解决行为人与受害人分担损失的矛盾。在第24条的模式之下，行为人与受害人在分担损失上是竞争性的。行为人分担的多，受害人承担的就少;反之，受害人承担的就多。但只要将意外致害的后果界定为在行为人和受害人之间分担，无论行为人分担多少，都会损害其自由;无论受害人承担多少，对其救济都是不充分的，从而损害其财产安全。而将意外致害的后果推向公共空间并按照公共负担的规则处理，损害将由所有社会成员分担，行为人和受害人分担的份额将和其他所有人的份额相同。此时，行为人和受害人就不再是竞争关系，并且因份额极小既不损害行为人的行为自由，又保障了受害人的财产安全。更为重要的是，将当事人均无过错的意外致害推向公共空间，当事人无法控制的因素就转由公法处理，侵权法的任务就是纯粹的损害控制，其价值目标因此而自恰②除当事人均无过错的意外致害外，不可抗力致害和完全民事行为能力人丧失意识或者失去控制致害也可纳入公共空间。见义勇为受害、高空抛掷物致害人不明的情形，只有在规定追偿权的前提下才能暂时纳入公共空间。但对自然险情的紧急避险致害能否纳入公共空间，理论上较为复杂，应值深入研究。。

如果整体看《侵权责任法》，立法部门的确寄予了许多期待:《侵权责任法》既要通过对过错行为和危险行为的责任认定来控制侵权行为的发生，平衡当事人之间的利益关系，又要通过“公平责任”来弥补意外事故的损害，使意外损害的连带关系尽可能地扩大，以维护社会整体的稳定。这种混淆公共空间和私人领域的做法，不但是政府逃避公共责任的表现，而且极不利于培养社会公众的普遍义务意识。在分析中国农村生活中，阎云翔指出:“如果中国存在独立的社会组织，如果农民能够参与公众生活，或许这有可能产生另外一种在强调个人权利的同时也强调个人对公众与他人之义务的个人主义。……农民无法参与任何政治与公众生活，只得闭门家中，对道德滑坡、自我中心主义盛行等社会问题采取视而不见和曲意逢迎的应对态度。最终，无论是在公共领域还是在私人领域，他们对群体其他个人的义务与责任感也就日渐消亡。”［38］因而，将意外损害推向公共空间就是应当的理论复位，这对培养社会公众的公共义务兵意识也是不无裨益的。

六、公共空间的选择:商业保险还是社会保障?

日本学者加藤雅信认为，因某种事故导致损害发生时，其最终负担大致有五种模式:(1)事故被认定为侵权行为的，以加害人向受害人支付损害赔偿的方式，加害人成为该损害经济上的负担者;(2)通过责任保险制度，损害的经济上的负担者是潜在的加害人群体;(3)在受害人无法得到侵权行为制度的救济，而接受社会保障场合，该负担者为一般社会;(4)当受害人为防备遭遇受害而加入保险时，损害的经济上的负担者为潜在的受害人群体;(5)没有上述的保险，而无法从任何人接受补偿的受害人，最终只能由自己负担［39］。这五种模式中，属于公共空间的是中间三种。由于第二种和第四种同为保险，所以从性质上，意外致害转向公共空间只有社会保障和商业保险两种模式可供选择。

从实践看，商业保险指的是保险企业按商业化或市场化原则经营风险保障，其目的是为了盈利;社会保障指的是政府按公平原则提供风险保障，其目的是为了社会公平与社会稳定［40］。但二者也有诸多区别:商业保险是由潜在的受害群体对损害进行填补，而社会保障则是全民对损害进行填补;商业保险强调自愿性原则，投保与否、投保什么、保多少均由投保人自行决定，而社会保障具有强制性的特点，被强制范围内的社会成员必须全部参加;商业保险强调个人公平的原则，被保险人的权利与义务对等，被保险人交费越多，今后给付的标准就越高，反之亦然，而社会保障强调社会公平的原则，不管被保障人交费多少，给付时的标准原则上是统一的;商业保险既可保人，也可保财产，既可满足高额的保险需求，也可满足低水平的保险需求，它完全依照价值规律和等价交换的原则行事，而社会保障只能满足社会成员的生、老、病、死、残等方面较低层次的基本需要［41］。

笔者以为，在意外致害的情况下，以社会保障而不是商业保险作为损害的救济方式更为适当。其理由如下:其一，商业保险根据多数原则进行预测，是一种以预测集中损失的能力取代预测个人损失的不可能性的理论。但意外事故致害虽然其数量较以往为多，但是否多到可以开展商业保险的程度不得而知，而社会保障则没有意外致害数量多少的问题，如果意外致害数量较少，反而能够节省财政开支。其二，适用商业保险，不仅一定要造成损害，而且造成的损害具有一种可预测到的规律性。但意外事故的类型多，不同类型的意外事故难以归纳出很多的相似性，而社会保障则没有意外致害规律性的要求。其三，商业保险，即使参加的人再多，也不会是全民性的，而在理论上，意外致害应由全民负担，将社会保障作为救济方式在逻辑上不存在错位。

从目前情况看，我国社会保障工作由民政部门负责实施，其重点是规模性、系统性的灾害和困难救助，包括组织、协调救灾工作，建立和实施城乡居民最低生活保障制度以及组织和指导扶贫济困等社会互助活动。对于较为分散的、偶发性的意外事故，还处于社会保障工作的空白领域。在一定意义上，这种模式仍着眼于社会稳定功利目标的考虑，以解决群体性的大问题为先，而对个人困难的社会保障还很不足。不过，针对道路交通事故受害人的救助问题，我国曾由公安部牵头于2006年出台了道路交通事故社会救助基金制度。笔者以为，可以在借鉴这一制度的基础上构建意外事故社会救助基金制度来解决意外致害的填补问题。当然从长远看，各项基金都应统一运作，并构建统一的社会救助基金制度。

需要注意的是，意外事故致害与不可抗力致害在认定上具有重要区别。不可抗力致害中没有行为人，即使是受害人，其是否对损害的发生具有过错一般也是明确的，认定上的困难不大①在近几年的地震救灾实践中，已经发现因建筑物质量而非地震本身导致损害发生或者扩大的情形，但施工人或者受害人的过错在救灾时并未予以考虑。。而在意外事故致害，准确地认定有无过错要复杂得多。在意外致害纠纷由法院处理时固然不成问题，但若适用社会保障即须考虑如何认定意外事故致害的当事人有无过错。理论上无非三种模式:当事人认定、法院认定和行政认定。其中，当事人的自我认定因缺乏有效监督基本不具可行性。法院认定的时间成本和经济成本又太高，而且由法院认定，难免有法官将棘手的案件作为意外事故致害的案件认定从而损害意外事故救助基金制度。因而，只有由行政机关予以认定在各方面更为合适。

除是否具有过错的认定外，由公共负担对意外致害进行救济还涉及救济范围问题。因为损害结果的发生与行为人是否具有过错无关，可能既包括财产损害，也包括人身损害;既包括直接损失，也包括间接损失。所以，公共负担救济范围是否包括以上全部的内容就是一个值得探讨的问题。就人身损害而言，“本来关于生命、身体就没有交易市场，不能评价为金钱，人身损害的算定非常困难。而且，计算美观和娱乐那样的对象进行金钱评价也很难困难。”［42］间接损失确定起来也会发生与人身损害类似的困难。笔者以为，此时应体现侵权损害赔偿与社会救济①在一定意义上，社会保障或者社会救助具有行政补偿的性质。对于行政补偿的范围，虽然适用对象在扩大，但一般认为补偿的范围仍限于直接损失，对于诸如财产价值的降低这样的间接损失以及人身损害都不适用补偿。至于其中的原因，在于补偿的根本属性是对特别受害人损失的填补，并不具有惩罚性而带有某种恩赐的性质，国家不必为受害人支付全额补偿费。的区别。前者以全部赔偿为原则，后者以生存救助的必要为原则。一如前述，无论何种社会救助，只要保障基本的生存需要即为已足。至于生存需要之上的利益损失及其弥补，还要依靠受害人自己的努力。所以，若适用公共负担救济意外致害，只应计算直接的财产损失，间接损失和精神损害均不应包括在救助范围之内。

在对意外致害进行社会保障救助的模式下，为了与《侵权责任法》第24条的规定保持衔接，在进行无过错认定时，行政机关宜同时确定双方当事人依法分担的损失份额。在对受害人所受损害进行评估或者发生实际支出后，分担损失的当事人可以申请意外事故社会救助基金支付。当然，在意外事故社会救助基金支付后，如果发现不属意外事故，仍可向当事人要求返还，以维护意外事故救助基金的制度价值。

七、结语

《侵权责任法》第24条规定在行为人和受害人均无过错时由当事人分担损失，一般认为其理据在于富人对穷人的社会补偿理论，但这一理论并不必然得出特定的行为人分担受害人损失的结论，因为如果当事人均无过错，不但行为人，而且其他任何比受害人经济条件为优的富人都有补偿的义务。因而，在行为人没有过错时要求其分担损失不具有道德上的合理性。另一方面，受害人不具有任何过错令其无辜地自负损失也将有违人们结合成社会的根本目的，违背现代社会契约理论。对这一问题的进一步研究可以发现，在行为人和受害人均不应承担损失的情况下，损害的发生实质上处于公共空间，应由社会全体成员共同负担。至于具体的路径，通过社会保障而不是商业保险的方式无论在理论上还是在实践上都更为适当。从长远看，构建意外事故社会救助基金制度是解决侵权法内在的价值冲突的必然逻辑。如果基于公共空间理论的意外事故社会救助基金制度得以确立，第24条难以解决行为人行为自由与受害人财产安全的矛盾即可迎刃而解，侵权法预防损害的价值目标亦变得更加纯粹，其控制风险的任务也将更为轻松。

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