已撤销国际商事仲裁裁决执行的美国实践及借鉴

张美红

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠233030)

传统国际商事仲裁理论认为，国际商事仲裁裁决一经仲裁地国法院撤销便失去效力，无法获得相关执行国的承认与执行。然而，晚近以来，在国际商事仲裁实践中，却出现了相关执行国承认与执行已撤销的国际商事仲裁裁决(以下简称已撤销的裁决)情形。其中，美国法院对待已撤销的裁决的承认与执行案件较为灵活，既没有一概拒绝执行，也没有通盘予以执行，而是根据一定的标准并结合案件具体情形决定自己的做法①目前在已撤销的国际商事仲裁裁决问题上，除美国外，法国、奥地利、德国、荷兰、比利时都出现了执行此类裁决的司法实践，由于本文主要以分析美国的实践为主，因而其他国家的实践在此不予以研究。。本文旨在通过对美国承认与执行已撤销裁决的实践的深入分析，探索其有益的经验，以期有利于完善我国相关立法和实践。

一、已撤销国际商事仲裁裁决可执行性的争议

已撤销的裁决又获得承认与执行对传统的国际商事仲裁理论和实践构成严重挑战，从而在中外学术界引起激烈争议，并形成支持、反对和折中三派观点。

( 一) 支持派的观点

支持派认为已撤销的裁决具有可执行性。该派学者认为，国际商事仲裁裁决可以“漂浮”，不受仲裁进行地国法律的限制［1］。裁决一旦作出就脱离仲裁地国，其能否执行与仲裁地国没有关系，仲裁地国法院对该裁决的撤销不应成为该裁决在其他国家被执行的障碍，除非有国际公认的撤销理由，否则基于仲裁地标准的撤销应该被忽视，《纽约公约》关于法官自由裁量权的规定实现了已被撤销的裁决的执行［2］。该派学者还认为，执行国法院选择不承认外国(仲裁地国)的撤销仲裁裁决决定与《纽约公约》的目标［3］、文本、精神及国际商事仲裁当事人的利益要求是一致的［4］，要确保所有的国际商事仲裁都建立在某一国内法律体系的基础上则意味着忽略现实［5］，仲裁裁决即使被撤销依然存在，因为它不是建立在仲裁地法的基础上的，而是建立在当事人仲裁协议的基础上［6］。给予仲裁地法太多的信任将导致不公平的结果，依仲裁执行地的国内法强制执行已撤销的裁决并没有冒犯司法礼让原则［7］，等等。可见，支持派主要是从国际商事仲裁的自治性和执行已撤销的裁决具有国际法律依据——《纽约公约》的角度提出自己的观点的。

(二) 反对派的观点

反对派认为已撤销的裁决无法获得执行。该派学者认为，仲裁裁决的效力来源于仲裁地国，已撤销的裁决不具有可执行性［8］，《纽约公约》并非是已撤销的裁决承认与执行的法律依据［9］，该公约仅仅处理有效的裁决，而不处理在仲裁地国已被撤销的裁决［10］。已撤销裁决的承认与执行是建立在承认与执行国的单边决定之上，是对外国仲裁裁决的一种过度管辖［11］，违反了外国判决既判力原则［12］和国际礼让原则［13］，执行已撤销的外国仲裁裁决与国际礼让原则之间存在不可克服的矛盾［14］。如果一项仲裁裁决被裁决地法院撤销，它将不可能在任何情况下获得执行［15］。根据《纽约公约》，已撤销的裁决不可能在仲裁地国之外的国家的执行程序中“复活”［16］。如果裁决被撤销了，“法院将拒绝执行，因为它不再存在，执行不存在的仲裁裁决不具有可能性，或者甚至会违反执行国的公共政策”［17］，等等。

(三) 折中派的观点

在已撤销裁决的执行问题上，除存在支持和反对两派不同的观点外，也有部分学者持折中的观点，例如，戈德(Roy Goode)认为，原则上应尊重仲裁地国法院关于中止或者撤销裁决的法院的判决，这样可以避免由程序多样化导致的不一致判决的成本、不方便和风险，能够促进不同国家法院之间的相互尊重和合作，但存在一些例外情形，比如法院的判决是通过欺诈获得的［18］。切恩(Chan)也认为:“法院应该将已撤销的外国裁决推定为不可执行，并且应承认外国法院的撤销决定，除非有清楚的令人信服的证据证明外国的撤销决定是任意的或者明显错误的，或者是由欺诈获得的，程序明显的偏见或者不公或者根据与法律的正当程序不相容的程序获得的。”［19］

我国也有学者认为，除极少数例外情形，原则上被撤销的裁决不能被执行，并否认《纽约公约》第5条第1 款第5 项是已撤销的外国裁决执行的法律依据［20］。此外，还有学者认为，基于国家主权的存在，国际商事仲裁裁决的被请求国不应在任何情况下都通盘接受仲裁地国法院的撤销裁决决定，应有例外情形［21］。

综上，关于已撤销的裁决能否获得承认与执行问题，国内外学者的观点差异很大，就其原因主要归因于对国际商事仲裁性质的不同认识和《纽约公约》相关条款的不同理解。不过值得一提的是，前者固然一定程度上会影响相关执行国法院在已撤销裁决上的不同做法，但更主要的是，他们的做法往往是建立在一定的国际法律依据基础上。由于《纽约公约》是目前世界范围内最具影响力的承认与执行外国仲裁裁决的国际公约，而又由于目前绝大多数国家是该公约的缔约国，因而，对已撤销裁决的执行是否具有国际法律依据的争论实质上是对《纽约公约》相关条款的含义和性质的争论。《纽约公约》是否是执行已撤销的裁决的法律依据，还有赖于对该公约相关条款的深入分析。

二、已撤销国际商事仲裁裁决执行的国际法律依据分析

已撤销的裁决是否具有可执行性，需要深入分析《纽约公约》中的相关条款，即第5条第1 款第5 项和第7条第1 款的含义。

(一) 自由裁量权条款之一：《纽约公约》第5条第1 款第5 项

《纽约公约》第5条第1 款规定了被寻求承认与执行的管辖当局根据作为裁决执行对象的当事人的请求，并经其举证证明，“可以(may)”拒绝承认与执行的五项理由，其中，第5 项理由是:“裁决对当事人尚无约束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或中止执行。”①《纽约公约》第5条第1 款的英文表述为:“Article V 1.Recognition and enforcement of the award may be refused…only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought，proof that:a)…(e)The award…has been set aside or suspended by a competent authority of the country in which，or under the law of which，that award was made.”很清楚，该条款“只是在排除拒绝执行的理由时是强制性的，这些理由存在的证据只是授权《纽约公约》缔约国法院拒绝承认与执行，但并没有强迫他们这样做。拒绝是自由裁量的”［22］。该条款中的措辞“may”是“可以”而不是“必须”或“应当”，根据该条款，被请求国法院在决定是否承认和执行一个已被撤销或被中止执行的裁决时有自由裁量权。即《纽约公约》第5条第1 款第5 项是自由裁量权条款。

然而，有学者认为，《纽约公约》的法文文本是正式的，第5条第1 款第5 项翻译成对应的英文应该是:“recognition and enforcement of the award shall not be refused…unless”［23］，该条款的法文意思明确了执行国法院应当拒绝执行的情形［24］。对此，有学者认为，“法文文本并没有排除自由裁量权，而且中文、西班牙文和俄文版本都与英文版本是一致的，复边条约的适用原则对法文例外产生不利影响”［25］。此外，还有学者认为，《纽约公约》中的“may”一词是与“only”并用的，“only”通常表达一种强制的、必须的语气，通过措辞“只可以(only)”不予执行，可以推导出《纽约公约》第5条的规定是强制性的结论［26］，等等。

笔者认为，当条约存在着两种以上的不一致的文本解释时，根据《维也纳条约法公约》第33条:“条约约文经以两种以上文字认证作准者……倘比较作准约文后发现意义有差别时，应采用顾及条约目的及宗旨之最能调和各约文意义之解释。”而《纽约公约》的目的和宗旨是，要求缔约国法院尊重仲裁庭的仲裁权，扩大国际商事仲裁裁决在世界范围内的承认与执行，促进仲裁的发展。因此，从这个角度而言，将《纽约公约》第5条第1 款第5 项视为自由裁量权条款是与该公约的宗旨一致的。

(二) 自由裁量权条款之二：《纽约公约》第7条第1 款

《纽约公约》第7条第1 款规定:“本公约的规定不影响缔约国参加的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被请求承认或执行某一裁决的国家的法律或条约所许可的方式和范围内，可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利。”该条款被学界认为是“更优权利条款(the more favorable right provision)”［27］或“更优法律条款(more favorable law provision)”［28］。根据该条款，如果被请求国和其他国家之间订立的关于承认和执行裁决的协定或条约中，以及被请求执行国的国内法中，没有将裁决已被撤销或被中止执行规定为拒绝承认和执行裁决的理由，则当事人仍然可以根据这些规定向被请求国申请承认和执行该裁决，而被请求国法院也可以据此承认和执行该已被撤销的裁决［29］。

需要澄清的是，该“更优权利条款”中的“任何利害关系人”实际上指的是申请执行裁决的申请执行方。而该条款中的“仲裁裁决的任何权利”实际上指的是“利害关系人”享有的仲裁裁决利益的权利和选择更有利的执行依据的权利。仲裁裁决利益的权利的享有者毋庸置疑是专属于申请执行方的，而选择更有利的执行依据的权利，从逻辑上来说也应该专属于申请执行方［30］。之所以认为该两项权利的享有者是申请执行方，而非被申请执行方，原因在于，如果被申请执行方有权选择时，他一定会选择更不利于裁决执行的法律，这显然与《纽约公约》的宗旨及其设定“更优权利条款”的目的相悖。除此之外，在国际商事仲裁实践中，也从来没有出现过法院支持被执行方援用“更优权利条款”的案例。

(三) 两个自由裁量权条款在逻辑上的关系

如上所述，学者们对《纽约公约》第5条第1 款第5 项条文中“may”一词到底是授权性的还是强制性的争议不断。笔者以为，仅仅从条文措辞本身探讨“may”一词的真正含义，难以得出令人信服的结论，还需要结合《纽约公约》不同条款之间的逻辑关系，才能更全面准确地分析该公约某一条款的真正含义。就《纽约公约》第5条第1 款第5 项是否是授权性条款而言，需深入分析它和该公约第7条第1款之间的关系，才能更准确地把握该条款的真正性质。

《纽约公约》第7条第1 款的英文为:“The provisions of the present Convention shall not affect…”，其中措辞“shall”是一个极具强制性的语气，因而该条文蕴含着如被申请执行国国内法中存在比《纽约公约》更有利的规定时，即不以裁决已被仲裁地国撤销或中止作为不承认已撤销的国际商事仲裁裁决的条件，则被申请执行国法院无须顾及该仲裁裁决已被撤销这一事实。但《纽约公约》第7条第1 款的强制性立法意图需要以第5条第1 款第5 项中的“may”为授权性作为前提，否则，如果将第5条第1 款第5 项中的“may”理解成强制性的，即只要仲裁裁决被仲裁地国撤销或中止，被申请国法院就必须拒绝承认与执行，则第7条就失去了存在的意义。详言之，如果第5条第1 款第5 项的性质是强制性的，则意味着排除已被撤销或中止的裁决被执行国执行的可能性，而这恰恰是第7条第1 款“更优权利”的范围。因此，如果第5条第1 款第5 项是强制性的，则第7条第1 款没有任何存在的价值。

另外，《纽约公约》第1条规定的承认与执行外国仲裁裁决“shall(应该)”适用公约，第2条在关于书面仲裁协议问题上规定，缔约国“shall(应该)”承认这种协议，第3条在关于承认仲裁裁决的约束力问题上也用的是强制性的措辞“shall”等，这些充分说明了立法者在该公约第5条中使用“may”的特殊含义，或者说其至少表达一种区别对待的意思，而并非像有些学者所言，使用“may”是《纽约公约》起草过程中，在校对英文的最后文本时的疏忽所至［31］。

鉴于此，笔者认为，《纽约公约》第5条第1 款第5 项和第7条第1 款之间的关系是相辅相成的，前者是前提，决定和约束着后者，而后者依附于前者，是对前者的进一步解释和强化，两者的目标具有同一性，即对外国仲裁裁决的承认与执行。［32］

三、已撤销国际商事仲裁裁决执行的美国实践

如上所析，《纽约公约》的相关自由裁量权条款是已撤销的裁决获得执行的国际法律依据。然而，实践中相关执行国法院对上述条款的解释并非一致，从而导致实践的差异，并且即使是同一国家，其在已撤销的裁决执行问题上的做法也存在差异，美国就属于此类国家。美国法院对《纽约公约》的运用较为灵活，并且主要以尊重当事人的仲裁协议和维护本国当事人利益为标准根据个案灵活决定自己的做法。迄今为止，美国法院已面临4 次已撤销的裁决的执行申请。

(一) Chromalloy Aeroservices Inc.v.Arab Republic of Egypt (1996) (以下简称Chromalloy 案)［33］

美国法院第一次面对承认与执行已撤销的仲裁裁决的申请是1996年的Chromalloy 仲裁案［34］。在该案中，美国Chromalloy 航空服务公司(以下简称Chromalloy 公司)与埃及共和国签订了一份内容涉及由克罗马罗依公司向埃及空军提供直升机零部件和维修服务的合同［35］。合同中订立了若双方当事人产生争议，将在开罗进行仲裁的条款。此外，仲裁条款还规定，仲裁适用埃及法律，仲裁裁决是终局的，并对双方当事人具有拘束力，任何一方当事人不得就此提起上诉或采取其他法律行动［36］。起初Chromalloy 公司获得了支持它的裁决，并在美国寻求执行。与此同时，埃及国防部却向开罗上诉法院提出了上诉，要求撤销该裁决。埃及上诉法院最终基于当事人的合同属于“行政合同”，应该受埃及行政法而非私法规制的理由撤销了该裁决［37］。然而，美国哥伦比亚地区法院(执行法院)最终依据《纽约公约》第7条和当事人的仲裁协议执行了该已被埃及撤销的仲裁裁决。

首先，在该案中，美国地区法院适用了《纽约公约》第7条“更优权利”条款，并进而依据《美国联邦仲裁法》对该已被撤销的裁决予以执行。美国地区法院认为，在执行外国裁决(包括已撤销的外国裁决)的问题上，《纽约公约》第7条要求适用更有利的国内法。“根据《纽约公约》，Chromalloy 公司拥有执行裁决的所有权利，《美国联邦仲裁法》为该裁决的执行提供一个合法的依据。”［38］《美国联邦仲裁法》并没有列举拒绝执行仲裁裁决的合法理由，只是列举了一些撤销的合法理由，如，裁决属于“欺诈、腐败、有偏见、程序不公或仲裁员越权，包括‘明显地漠视(manifest disregard)’法律”［39］。因此，为了“不剥夺”由美国国内法确定的Chromalloy 公司的权利，美国地区法院最终裁决承认与执行已撤销的Chromalloy 案。

其次，除《纽约公约》第7条外，美国地区法院还将本案当事人的仲裁协议作为执行依据。由于“支持终局的和有约束力的商事争议仲裁的美国公共政策是清楚的，并受到条约、成文法和案例法的支持”［40］，因此美国地区法院认为，埃及法院的判决是无效的，其无视了当事人约定的仲裁协议，即仲裁裁决“应该是终局的和有约束力的，不服从任何上诉或者其他救济”①Id.。

尽管在该案中，美国地区法院也考虑了国际礼让原则，并认为该原则构成公共政策的例外［41］，但是，同时也认为:“没有国家会持续地承担执行对国内法院有基本偏见的外国利益的义务，礼让从来不会迫使国内法院忽视‘本国公民或者他国公民在本国法保护下的权利’。”［42］此外，Chromalloy 公司也在法国巴黎初审法院寻求对该裁决的执行，并同样获得了执行。

(二) Baker Marine(Nig.) Ltd.v.Chevron(Nig.) Ltd.，191 F.3d 194(1999) (以下简称Marine 案)

美国法院对待另外一起与Chromalloy 案案情相似，但结果却不同的案件是Marine 案［43］。

在Marine 案中，三方当事人都是尼日利亚籍，他们之间的合同涉及由Baker Marine 公司和Danos 公司向Chevron 在尼日利亚境内提供驳船服务。合同规定了仲裁条款，并规定受尼日利亚法律规制。之后，Baker Marine 公司控告Danos 公司和Chevron 公司违反了合同，并在尼日利亚境内根据联合国《国际贸易法委员会仲裁规则》分别提起了两次仲裁程序。仲裁庭先后作出的两项裁决都有利于Baker Marine 公司。Baker Marine 公司迅速向尼日利亚法院寻求对该两项裁决的执行。但与此同时，Danos 公司和Chevron 公司也向该法院提起撤销请求。尼日利亚法院分别于1996年10月和1997年5月撤销了该两项裁决。然而，1997年8月，Baker 公司还是依据《纽约公约》在美国寻求对仲裁庭的最初裁决的承认与执行。但美国纽约北区地区法院(以下简称纽约北区法院)拒绝了他的执行请求，其主要理由如下:

其一是基于国际礼让原则。该案中，纽约北区法院认为，根据国际礼让原则，执行在尼日利亚已公布和撤销的国际商事仲裁裁决是不适当的［44］。

其二是基于《纽约公约》。该案中，当Baker 公司寻求对仲裁庭的最初裁决的执行申请被美国纽约北区法院拒绝后，曾以该法院忽视了《纽约公约》第7条为由提出上诉，但上诉法院驳回了Baker 的诉讼理由，认为:“将国内仲裁法机械地适用于《纽约公约》下的外国裁决将严重损害裁决的终局性，并经常产生相互冲突的判决。”②XXIVa Y.B.Com.Arb.(1999)，914.

其三是因为当事人不具有美国籍和没有约定放弃救济的仲裁协议。在该案中，美国纽约北区法院拒绝执行了已撤销的Marine 案，上诉法院就此对该案和Chromalloy 案进行了区别:“不像克罗马罗伊案中的请求者，Baker Marine 并非美国公民，它最初也没有在美国寻求对裁决的确认。而且，Chevron 和Danos 公司并没有违反在尼日利亚就仲裁裁决上诉的任何承诺。承认尼日利亚法院的判决并不和美国的公共政策相冲突。”③XXIVa Y.B.Com.Arb.(1999)，911.此外，纽约北区法院还认为，在Chromalloy 案中，外国撤销程序完全忽视了当事人明示的对任何求助的放弃，因此，违反了美国的公共政策，而在Marine 案中，却不存在此种情形［45］。可见，如果Marine 案中的申请执行当事人具有美国籍以及仲裁协议规定了仲裁裁决的终局性，也许该案会有不同的结果。

(三) Martin v.Calzaturificio Technica.S.p.A.(1999) (以下简称Spier 案)

在该案中，Martin Spier(以下简称Spier)是一个美国工程师，他和意大利制造商Calzaturificio 签订了为制造塑料靴和滑雪靴提供必要专业技能的合同。之后，双方产生争议，Spier 遂在意大利提起仲裁要求Calzaturificio 赔偿其损失。三名仲裁员作出有利于Spier 的裁决。Calzaturificio 在意大利法院提起撤销该裁决的请求。意大利Treviso 法院认为仲裁员超越权限而撤销了该裁决，并获得威尼斯上诉法院和最高法院的确认。

Spier 在裁决作出14年后到美国纽约南区地区法院寻求对该已撤销的裁决的执行，但遭到拒绝。

纽约南区地区法院拒绝执行的理由主要源于两个方面:一是该法院将《纽约公约》第5条解释成强制性条款，强调“在《纽约公约》一缔约国内作出的仲裁裁决，到另一缔约国内寻求执行的情形，抵制执行该裁决的理由限于该公约第5条规定的理由”①XXV Y.B.Com.Arb.(2000)，1048.。换言之，根据《纽约公约》第5条，一项已被撤销的外国裁决不可能获得另一缔约国的执行。二是Spier 案中的当事人没有约定放弃救济的仲裁协议。这可从纽约南区地区法院在关于Chromalloy 案的情形是否适用于Spier 案的解释中得到印证。即:“在某些方面，Chromalloy 案和Spier 案具有表面上的相似性，因为Spier 是一位美国公民，并且在美国寻求对裁决的确认。但在Chromalloy 案中，埃及法院无视仲裁裁决不上诉的合同承诺，违反《联邦仲裁法》中明确规定的美国公共政策。”②Id.换言之，在Chromalloy 案中，埃及当事人违反了仲裁裁决不上诉的协议，承认埃及法院的(撤销)决定将违反美国支持仲裁的公共政策，而Spier 案中的当事人并没有违反关于裁决上诉的协议，并且意大利三个法院判决的理由都是仲裁庭越权裁决，而这正属于《美国联邦仲裁法》规定的撤销裁决的理由［48］。

(四) TermoRio ＆ LeasCo Group S.A.E.S.P.v.Electranta S.P.，et.al.(TermoRio v.Electranta)(2007) (以下简称TermoRio 案)

2007年美国法院又再次面临执行先前已被撤销的仲裁裁决，即TermoRio 案。

在TermoRio 案中，TermoRio 是美国LeaseCo Group 的一个全资子公司，其在哥伦比亚启动了针对哥伦比亚国有电力设施——Electranta 的仲裁程序，并最终获得有利于它的仲裁裁决。然而，该裁决最终被哥伦比亚行政法院以仲裁庭适用了ICC 仲裁规则违反了哥伦比亚法律为由撤销③TermoRio S.A.E.S.P.et al.v.Electranta S.P.et al.，U.S.Court of Appeals，District of Columbia，May 25.2007，No.06－7－58，XXXIII Y.B.COM.ARB.955(U.S.No.621 sub.1－20)(2008).。TermoRio 后来在美国申请执行，但是美国哥伦比亚特区地区法院和哥伦比亚巡回区上诉法院拒绝了执行申请，理由是:“(在决定是否执行一项裁决中)《纽约公约》并不支持处于从属地位的国家猜测首要管辖权国法院的判决。当首要管辖国主管法院依职权合法撤销在其国家境内作出的仲裁裁决行动时，上诉人在建议从属管辖国可以自由决定是否要忽视首要管辖国主管法院撤销仲裁裁决的判决方面走得太远。它已远远超过一个标准，即，首要管辖国的判决触犯了从属管辖国解决由《纽约公约》第5条第1 款第5 项引起的抗辩的公共政策。”④TermoRio S.a.E.s.p.and Leaseco Group，L1c，Appellants v.Electranta S.p.，et al.，No.03cv02587，United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit，decided 25 May 2007，U.S.App.LEXIS 12201(2007 WL 1515069).外国法院的撤销决定是美国法院不可能进行“第二次猜测(second-guess)”的管辖法院的判决，不能根据《美国联邦仲裁法》审查裁决的实际可执行性［49］。此外，美国高级巡回法官也进一步解释道:“仲裁裁决如果被裁决作出地国的主管机关合法撤销，则该仲裁裁决不存在被其他缔约国执行的可能。”［50］鉴于此，有学者认为，美国法院关于TermoRio 案的判决与《纽约公约》的弹性语言和鼓励执行的目的是相反的⑤Id.。

(五) 对美国实践的评论

通过上述对美国法院执行已撤销国际商事仲裁裁决的实践的考察，可以粗略地概括出美国目前执行模式的以下几个特点:

第一，美国法院目前并没有形成关于承认与执行《纽约公约》裁决的本国法可适用性的明确规则，不同案件中的法院做法并不一致。在上述的美国面临的4 个已撤销的国际商事仲裁裁决案中，只依据《纽约公约》第7条的“更优权利条款”执行了Chromalloy 案，而在其他案件中，则将《纽约公约》第5条解释成强制性条款，进而否认所涉案件的可执行性。

第二，美国法院通常将所涉案件中当事人的仲裁协议作为决定是否承认与执行的依据，体现了支持国际商事仲裁和尊重当事人意思自治的政策理念。在美国法院执行Chromalloy 案的理由中，很清楚地提到埃及法院的撤销决定违反了当事人约定的裁决不得上诉的仲裁协议，如果尊重埃及法院的撤销决定则违反美国的公共政策。而对于Marine 案和Spier 案，美国法院之所以拒绝执行也主要是因为这两个案件的当事人在仲裁协议中没有约定裁决终局性的条款。这也从反面说明了美国属仲裁友好型国家，尊重当事人的仲裁协议是决定美国在已撤销的裁决问题上的立场和态度的关键因素之一。

第三，在充分尊重当事人仲裁协议的前提下最大限度地维护具有本国国籍的执行申请人的利益。提出执行申请的当事人是否具有美国国籍虽不是决定不同案件中的美国法官做法的一个固定的因素，但往往对某些案件的结果具有重要影响。这可以从美国法院对Chromalloy 案和Marine 案的区别解释中得到印证，即“在Chromalloy 案中，请求承认与执行裁决的当事人Chromalloy 公司具有美国国籍，而Marine 案中的申请执行方Baker 公司却是尼日利亚国籍”①191 F.3d 197(2d Cir.1999).。虽然，在接下来的Spier 案和TermoRio 案中，美国法院并没有因为申请执行人都是具有美国国籍的公司就执行该已被撤销的两个案件，但通过上述分析可知，美国法院之所以拒绝执行，主要因为涉案当事人没有约定裁决终局性的协议。这充分说明美国在这一领域的实践比较灵活，在充分尊重当事人仲裁协议的前提下最大限度地保护本国当事人的利益。

四、对我国的借鉴

在已撤销的国际商事仲裁裁决问题上，我国法院目前尚未遇到被申请执行的情形。然而却出现过被我国武汉市中级人民法院撤销的国际商事仲裁裁决又被当事人于2006年在德国柏林地区高级法院申请执行的案例②Higher Regional Court of Berlin，decision of 18 May 2006，Schieds VZ 2007，100 et seq.。可以预言，随着国际商事仲裁实践的进一步发展，我国法院很可能会遇到已撤销的国际商事仲裁裁决承认与执行的申请。而我国法律关于该问题的规定过于僵硬，不利于法院根据个案灵活作出尊重当事人意思自治和维护我国当事人利益的决定。

我国对外国仲裁裁决的承认与执行主要体现在《民事诉讼法》和我国缔结及参加的双边和多边条约中。最初，1982年的《民事诉讼法(试行)》没有对外国裁决的承认与执行做出规定。1991年的《民事诉讼法》第269条将外国仲裁裁决的承认与执行分为两种类型:一种是《纽约公约》裁决，按公约规定办理;另一种是非《纽约公约》裁决，按照互惠原则办理。

对于《纽约公约》裁决，根据1987年最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》(以下简称《通知》)第1条的规定，我国采用了“领域(领土)标准”，即我国仅对在另一缔约国境内作出的裁决根据《纽约公约》予以执行。在对待外国已撤销的仲裁裁决的承认与执行问题上，《通知》第4条规定，只要认定裁决具有《纽约公约》第5条第1、2 款中规定的情形，法院“应当裁定驳回申请，拒绝承认与执行”。该条款实质上排除了法官的自由裁量权。换言之，我国将《纽约公约》第5条第1 款视为强制性条款，规定一项国际商事仲裁裁决被仲裁地国法院撤销后在我国是得不到承认与执行的。这种立场在2005年最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(送审稿)》(《以下简称《送审稿》)中得到进一步的印证③2005年最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(送审稿)》第36条规定:“外国仲裁裁决尚未生效、被撤销或者停止执行的，经一方当事人申请，人民法院应当拒绝承认与执行该仲裁裁决。”。

另外，司法实践中曾被美国援引作为执行外国已撤销裁决依据的《纽约公约》第7条“更优权利条款”，并没有被《通知》和《送审稿》涉及。同样，对《纽约公约》第5条和第7条之间的关系也缺乏规定。这种立法上的缺漏，使我国法院在实践中可能产生诸如此类的问题，例如，当我国法律存在比《纽约公约》更有利的执行机制时，是否可以《纽约公约》第7条为依据执行已撤销的裁决?外国法院撤销的理由不在我国法院撤销的理由范围内，是否意味着我国法律比《纽约公约》更有利于裁决的执行?

此外，根据我国《仲裁法》第70条和2012年《民事诉讼法》第274条第1 款(原1991年《民事诉讼法》第260条第1 款和2007年《民事诉讼法》第258条第1 款)的规定，我国撤销涉外仲裁裁决的理由与拒绝执行涉外仲裁裁决的理由相同，而且这些理由都属于程序性事项，不包括实体事项。这是否意味着，如果外国撤销裁决的理由属于实体问题，或者不属于这几项程序性理由的，我国法院均可以不承认该撤销在我国的域外效力，而根据《纽约公约》第7条的规定予以承认和执行。这些问题都亟须我国法律作出明确规定。

目前随着我国已由原先的引资国的单一身份向引资国与投资国的双重身份的转变，我国企业与他国企业产生的国际商事纠纷将日益增多，通过国际商事仲裁解决纠纷也将越来越多，而我国现行立法对已撤销外国裁决的绝对化规定，不利于实践中我国法院根据个案灵活处理以维护我方当事人的利益。

上述美国法院以尊重当事人仲裁协议为前提，最大限度地维护本国当事人利益为标准以及根据《纽约公约》第7条“更优权利条款”决定是否执行已撤销外国裁决的做法值得我国借鉴。但需要补充的是，如上所析，《纽约公约》第5条是自由裁量权条款，美国法院将该条款解释成强制性条款的做法容易导致与该公约第7条之间适用上的矛盾，也不利于维护我国法律的权威性以及我方当事人的利益，因而我国法律不应与其保持一致，应当进行相应的修改。

具体而言，我国可以在以下两个方面借鉴美国的实践:其一，在有关《纽约公约》第7条“更优权利条款”问题上，我国法院在司法实践中应充分利用该条款的规定，在当事人依据我国法律申请执行已被撤销的外国裁决，而我国法律承认执行的条件优于《纽约公约》时，法官就可以考虑予以执行。这样做既有法律依据，也有现实意义［51］。其二，我国法院应在充分尊重当事人仲裁协议的前提下，以最大限度地维护我国当事人的利益为原则，灵活决定是否执行已撤销的国际商事仲裁裁决。而要实现这一目标必须赋予法官一定的自由裁量权，鉴于此，应当对《通知》第4条进行修改，规定如认定外国裁决具有《纽约公约》第5条第1、2 款中规定的情形，法院“可以裁定驳回申请，拒绝承认与执行”。同时也应当对《仲裁法》第71条①《仲裁法》第71条规定:“被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。”进行修改，具体表述如下:

“被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百七十四条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。

被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决对当事各方尚无拘束力，或者已经涉外仲裁裁决所属国的法院撤销或中止，经人民法院组成合议庭审查核实，可以拒绝执行。

申请人提出证据证明涉外仲裁裁决所属国的法院撤销或中止该涉外仲裁裁决有下列情形之一，经人民法院组成合议庭审查核实，可以执行该已被撤销或中止的涉外仲裁裁决:(1)已被撤销或中止的涉外仲裁裁决的当事人在仲裁协议中约定了裁决的终局性，同时当事人的约定并没有违反仲裁地国法上的强制性规则。(2)外国法院撤销涉外仲裁裁决的理由不属于民事诉讼法第二百七十四第一款规定的情形之一。(3)外国法院撤销裁决的标准违反了公认的国际公共政策。”②公认的国际公共政策可以参照《纽约公约》第5条第1 款的前四项规定。

上述修改后的《仲裁法》第71条赋予我国法院一定的自由裁量权，使其可以根据个案灵活作出尊重当事人意思自治和维护我国法律权威性及当事人利益的决定。

［1］［45］LALIVE，PIERRE.Les Règles de Conflit de Lois Appliquées au Fond du Litige parL’Arbitre International Siègeant en Suisse［J］.Revue de I’Arbitrage，1976，7：155.

［2］［16］［39］PAULSSON，JAN.Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding Local Standard Annulments［J］.Asia Pacific Law Review，1998，6(2) ：28，187，26.

［3］SAMPLINER，GARY H.Enforcement of Nullified Foreign Arbitral Awards－ Chromalloy Revisited［J］.Journal of International Arbitration，1997，14(3) ：165.

［4］LASTENOUSE，PIERRE.Why Setting Aside an Arbitral Award is not Enough to Remove it from the International Scene［J］.Journal of International Arbitration，1999，16(2) ：26，37，43－46.

［5］JANICIJEVIC，DEJAN.Delocalization In International Commercial Arbitration［J］.Facta Universitatis，Series：Law and Politics，2005，3(1) ：70.

［6］LASTENHOUSE，PIERRE.Why Setting Aside an Arbitral Award is not Enough to Remove it from the International Scene［J］.Journal of International Arbitration，1999，16(2) ：26.

［7］PAULSSON，JAN.Rediscovering the N.Y.Convention：Further Reflections on Chromalloy［J］.Mealey’s International Arbitration Report，1997，12(4) ：20.

［8］SMIT，HANS.A－National Arbitration［J］.Tulane Law Review，1989，63：631.

［9］VAN DEN BERG，ALBERT JAN.Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia Case Comment on Court of Appeal of Amsterdam，April 28，2009［J］.Journal of International Arbitration，2010，27(2) ：196.

［10］WAHL，PHILIPP.Enforcement of Foreign Arbitral Awards Set Aside in their Country of Origin－ The Chromalloy Case Revisited［J］.Journal of International Arbitration，1999，16(4) ：136－137.

［11］LAZIC，VESNA.Selected Issues：Enforcement of an Arbitral Award Annulled in the Country of Origin［J］.Croatian Arbitration Yearbook，2006，13：203.

［12］RAMASWAMY，P.Enforcement of annulled Awards－An Indian Perspective［J］.Journal of International Arbitration，2002，19(5) ：461.

［13］SLATER，MATTHEW D.On Annulled Arbitral Awards and the Death of Chromalloy［J］.Journal of International Arbitration，2009，25(2) ：287；

［14］LELUTIU，RADU.Note ＆ Comment：Managing Requests for Enforcement of Vacated Awards under the New York Convention［J］.American Review of International Arbitration，2003，14：345.

［15］SAMPLINER，GARY H.Enforcement of Nullified Foreign Arbitral Awards－ Chromalloy Revisited，Journal of International Arbitration，1997，14(3) ：146.

［17］SANDERS，PIETER.New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards［J］.The Netherlands：International Law Review，1959，6(01) ：55.

［18］GOODE，ROY.The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration［J］.Arbitration International，2001，17(1) ：40.

［19］CHAN，RAY Y.The Enforceability of Annulled Foreign Arbitral Awards In the United States：A Critique of Chromalloy［J］.Boston University International Law Journal，1999，17：145.

［20］谢新胜.论争中的已撤销国际商事仲裁裁决之承认与执行［A］.姜秋菊.北京仲裁(63) ［C］.北京：中国法制出版社，2007.72，77.

［21］张潇剑.被撤销之国际商事仲裁裁决的承认与执行［J］.中外法学，2006，(3) ：373.

［22］GOODE，ROY.The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration，Arbitration International［J］.Arbitration International，2001，17(1) ：22.

［23］PAULSSON，JAN.Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding Local Standard Annulments［J］.Asia Pacific Review，1998，6(2) ：6.

［24］FOUCHARD，PHILIPPE.La portée internationale de l'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'originé［J］.Revue de l'arbitrage，1997，344.

［25］PAULSSON，JAN.May or Must Under the New York Convention：An Exercise in Syntax and Linguistics［J］.Arbitration International，1998，14(2) ：227.

［26］PETROCHILOS，GEORGIOS.Procedural Law in International Arbitration［M］.New York：Oxford University Press，2004.301.

［27］OSTROWSKI，STEPHEN T.＆ YUVAL SHANY.Chromalloy：United States Law and International Arbitrator at the Crossroads［J］.New York University Law Review，1998，73：1658；

［28］［29］韩平.《纽约公约》第5条第1 款第5 项的适用问题研究［J］.法学评论，2011，(3) ：80.

［30］Polish Ocean Line(Poland) v.Jolasry(France)，Cour de cassation，March 10，1993，Revue de lárbitrage(1993)，pp.258－259.

［31］谢新胜.国际商事仲裁程序法的适用［M］.北京：中国检察出版社，2009.55.

［32］OSTROWAKI，STEPHEN T.＆ SHANY，YUVAL.Chromalloy：United States Law and International Arbitrator at the Crossroads［J］.New York University Law Review，1998，73：1662.

［33］Chromalloy Aeroservices Inc.v.Arab Republic of Egypt，939 F.Supp.907(D.D.C 1996) .

［34］SAMPLINER，GARY H.Enforcement of Foreign Arbitral Awards after Annulment in their Country of Origin［J］.Mealey’s International Arbitration Report，1996，11：22.

［35］Chromalloy Aeroservices Inc.v.Arab Republic of Egypt，939 F.Supp.908(D.D.C 1996) .

［36］Chromalloy Aeroservices Inc.v.Arab Republic of Egypt，939 F.Supp.912(D.D.C 1996) .

［37］SAMPLINER，GARY H.Enforcement of Foreign Arbitral Awards after Annulment in their Country of Origin［J］.Mealey’s International Arbitration Report，1996，11：25.

［38］District Court of Columbia，13July 1996，939 F.Supp.907，in XXII Y.B.Com.Arb.(1997)，1001－1002.

［40］ALFONS，CLAUDIA.Recognition and Enforcement of Annulled Foreign of Annulled Foreign Arbitral Awards：An Analysis of the Legal Framework and its Interpretation in Case Law and Literature［M］.Frankfurt：Peter Lang GmbH，2010.95.

［41］SAMPLINER，GARY H.Enforcement of Foreign Arbitral Awards after Annulment in their Country of Origin［J］.Mealey’s International Arbitration Report，1996，11：26.

［42］FREYER，D.H.United States Recognition and Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards－The Aftermath of the Chromalloy Case［J］.Journal of International Arbitration，2000，17(2) ：4.

［43］United States Court of Appeals，Second Circuit，12 August 1999，Nos.97－9615，97－9617，in XXIVa Y.B.Com.Arb.(1999)，909 et seq.

［44］ALFONS，CLAUDIA.Recognition and Enforcement of Annulled Foreign of Annulled Foreign Arbitral Awards：An Analysis of the Legal Framework and its Interpretation in Case Law and Literature［M］.Frankfurt：Peter Lang GmbH，2010.98.

［46］KAZUTAKE，OKUMA.Confirmation，Annulment，Recognition and Enforcement of Arbitral Awards［J］.The Seinan Law Review，2005，37(4) ：25.

［47］GAILLARD，EMMANUEL.The Representations of International Arbitration［J］.New York Law Journal，2007，238(67) ：4.

［48］HARAVON，M.Enforcement of Annulled Foreign Arbitral Awards：The French Supreme Court Confirms The Hilmarton Trend［J］.Mealey’s International Arbitration Report，September 2007，22：35.

［49］杜新丽.论外国仲裁裁决在我国的承认与执行——兼论《纽约公约》在中国的适用［J］.比较法研究，2005，(5) ：103.