技术侦查中公民隐私权的保护——以2012《刑事诉讼法》修订案为背景

曹 锐

技术侦查，是指公安机关、人民检察院根据侦查犯罪的需要，在经过严格的批准手续后，运用技术设备收集证据或查获犯罪分子的一种特殊侦查措施。根据侦查实践，技术侦查措施包括监听、监视、密取、网络监控、截取电子邮件、秘密拍照、秘密录像、电子通讯定位等。①

在侦查机关实施技术侦查的过程中，不可避免地会获得大量的与案件无关的案件相关人的个人信息甚至个人隐私。如果不能合理地运用这些技术侦查措施，就会对案件的相关人的合法隐私造成侵犯。在案件侦办的过程中，没有相应的规定来明确所获得的众多信息中哪一些可以使用，哪一些应当排除；违规操作会有哪些后果，由什么人来承担相应的责任。为了避免这些情况，合理地规制侦查机关对于技术侦查的使用，2012年重新修订的《刑事诉讼法》明确规定了“技术侦查措施”一节。而在随后公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《公安机关办理刑事案件程序规定》以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》都涉及了各个侦查机关在进行技术侦查中应当注意的问题。

这些新的法律法规的出台和施行，无疑为侦查权更合理的应用提供了一种路径。法律法规的相关规制使得侦查权的行使更为规范化和法制化。但我们同时也发现，新的法律法规虽解决了一部分问题，但仍有一些问题存在。

一、相关概念辨析

（一）技术侦查

在《公安机关办理刑事案件程序规定》中，对于什么是技术侦查给出了一个自己的定义：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”②技术侦查不同于一般的侦查活动，有着自己独有的特点。

技术侦查措施的主体是公安机关和检察机关中的侦查部门。《刑事诉讼法》第一百四十八条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”

技术侦查措施的客体是具有限定的案件以及案件的相关人员。“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”对于其他严重危害社会的犯罪案件以及检察机关的重大案件的定义在具体的部门规定中有所提及。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十四条：“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：“……（二）故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等严重暴力犯罪案件；（三）集团性、系列性、跨区域性重大犯罪案件；（四）利用电信、计算机网络、寄递渠道等实施的重大犯罪案件，以及针对计算机网络实施的重大犯罪案件；（五）其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。”《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第二百六十三条：“人民检察院在立案后，对于涉案数额在十万元以上、采取其他方法难以收集证据的重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，交有关机关执行。”“本条规定的利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件包括有重大社会影响的、造成严重后果的或者情节特别严重的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、报复陷害等案件。”

技术侦查措施的主观要素是采取其他方法难以收集证据的案件或者严重危害社会的犯罪案件。技术侦查措施的客观要素是各种先进科技得以应用的现代侦查手段。技术侦查自身要件决定了其特点，即秘密性、技术性、顺向性以及强制性。③

（二）隐私权

隐私权的概念起源于19世纪末以美国为代表的西方国家。英美法系国家一般认为隐私权是指个人私生活不受他人非法干涉，不经允许不得非法公开的权利。20世纪下半叶至今，面对国家权力的扩张趋势和现代科技迅猛发展所伴生的对个人隐私的侵犯、对隐私权的保护从民事侵权法领域扩展到行政法、刑法、网络传媒法等领域。当代各国宪法和国际人权公约也都将隐私权作为公民的基本人权予以确认和保障。对隐私权的法律保护已逐渐成为当今世界各国法律体系中不可或缺的内容。[1]

而在我国现行的法律体系中，关于隐私权的具体规定十分缺乏。相关的条文只是散见于宪法、民事侵权法领域中。由于我国的刑事诉讼中占据主导地位的是职权主义诉讼模式，对个人权利的重视程度较之西方国家有一定的差距。隐私权是一种私权利。隐私权与个人尊严、人格等具有密不可分的关系，保护个人隐私权，可以充分维护公民的人格尊严和私生活安宁，使其免受一些不必要的精神痛苦。[2]

但与此同时，应当注意的是对隐私权的保护是有其前提的，即个人隐私不得与犯罪活动本身相关。在刑事侦查过程中，当公民私人空间被渗透有利于实现刑事侦查所追求的惩罚犯罪之目的时，就应在保护其隐私权上作出一定程度的让步。[1]一般来说，这种观点是可以被接受的，这也是现代国家得以行使其国家强制力的表现之一。然而就技术侦查这一措施而言，其对公民个人隐私可能造成的侵犯是全方位的，如果国家为了调查犯罪的需要，有随时进入私人领域的自由，使公民时时处于国家的监控之下，那么它无异于从实质上取消了公民的隐私权。[3]因此，在技术侦查措施实施的过程中，如何保护公民的隐私权是值得重视的。

二、技术侦查可能对公民隐私权造成的侵犯

在这次《刑事诉讼法》修订之前，我国关于技术侦查的法律法规十分有限。《中华人民共和国国家安全法》（1993）第10条规定，“国家安全机构因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。《中华人民共和国人民警察法》（1995）第16条作出与上述法条类似的规定，“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可采取技术侦察措施。”这两个法条即授予国家安全机关和公安机关针对危害国家安全犯罪的技术侦查权，然而对技术侦查的具体实施没有规定。这一缺陷直接导致在技术侦查实施过程中没有确定的程序，以至于一些侦查人员过度使用技术侦查措施，获取了案件相关人的其他的个人隐私，对公民的隐私权造成了实质侵犯。

在刑事诉讼活动的侦查实践过程中，侦查人员面临着很多重要棘手案件不得不借助于技术侦查手段的困境。在没有具体法律规定的条件下，对于技术侦查措施的实施只能依照各个侦查部门内部的相关规定进行。但这些规定属于内部文件，并不公开，这就使得对于侦查机关实施技术侦查措施的过程的监督不能有效进行。缺乏监督的后果除了执行程序得不到合理保障以外，还直接导致了权责不清的问题。对于使用技术侦查措施造成对公民隐私权侵犯的情况不能有效地进行追责，及时给案件相关人一个明确的说法。

此外，对技术侦查所获的相关材料应当如何认定也存在着问题。由于1996年的《刑事诉讼法》未将技术侦查材料纳入证据中，在刑事诉讼中其材料的证据能力受到了质疑。在司法实践中对这类的材料的处理也不尽相同。这对于如何合理地利用技术侦查措施服务于刑事诉讼造成了一定的困惑。而公民在技术侦查措施中隐私权受到侵犯后，由于其不公开性，证据能力的不适格使得维权相当困难。

正是由于存在这些问题，以及国家对于人权保护的愈发重视，这次《刑事诉讼法》修订过程中技术侦查部分得以进入正文，这也促进了相关部门修订新的关于技术侦查的相关规定。但在修订之后，以上问题并没有全部解决，而且又有一些新的问题被提出。

立法层级的问题得到了解决。《刑事诉讼法》中正式规定了技术侦查措施这一节，使得技术侦查不再隐身于幕后，而走向前台，让人们看到其真面目。这是我国侦查法治化的重要进步的一大标志。证据能力的问题也得到了明确的解释。《刑事诉讼法》第一百五十二条：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”给予了技术侦查措施所取得的材料以合法的证据地位。这些改进都有效地对技术侦查措施的实施提供了合理的规范，为侦查人员进一步有效地利用技术侦查措施解决案件创造了一个良好的外部环境。但缺乏监督和难以救济的问题并没有得到很好的解决。这两个缺陷在新的刑事诉讼法及相关文件中仍然没有被填补。

按照我国现行的司法体系结构，技术侦查的监督应当同样由检察机关进行。但检察机关往往不能得到公安机关的有效配合，使得对技术侦查的审查只能流于形式。此外，在技术侦查措施的启动程序上也存在着较大争议。现行的规定是各部门自侦自批。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十六条：“需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级以上公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。”“人民检察院等部门决定采取技术侦查措施，交公安机关执行的，由设区的市一级以上公安机关按照规定办理相关手续后，交负责技术侦查的部门执行，并将执行情况通知人民检察院等部门。”虽然《刑事诉讼法》中也规定，需要严格的批准程序才能启动技术侦查措施。然而这种严格性究竟体现在哪还不得而知。

技术侦查难以救济的问题仍然存在。现行规定只对技术侦查作为证据使用时应当注意的保密问题给予了规定，并没有提到侵权后的非法证据排除问题以及相关的国家赔偿的问题。这也是我国职权主义诉讼模式的表现。在刑事诉讼过程中，更为关注的是对侵犯社会秩序的行为的责任的追究，而较少关注期间由于公权力的越界使用而对公民合法权益产生的损害。不过《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第20条规定：“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制，在审判过程中可以向法庭出示。”这给予了辩护方以知情权，是一个很大的进步。除此之外新的问题还有，比如在技术侦查措施使用中获得的材料保存不当、程序违法问题，在技术侦查措施使用中获得他案相关材料如何处理的问题。

三、技术侦查会对公民隐私权侵犯的原因

第一，主体特殊。技术侦查措施使用的主体是进行案件侦查的侦查机关。在我国，侦查机关包括公安机关、检察机关的侦查部门、国家安全机关、监狱保卫部门、军队保卫部门和海关缉私部门。这些部门都是国家机关，在其进行侦查活动时代表了国家强制力。这些部门在行使权力时有着巨大的能量。我国的刑事诉讼制度决定了我国是坚持职权主义诉讼模式的，强调及时对案件的侦破。因此，在处理案件的过程中，这些部门的价值取向会更多地偏向破案为主，也就相应地会较少考虑案件相关人的权益的保护。

第二，客体特殊。正如上文所说，技术侦查措施的客体是具有限定的案件以及案件的相关人员。多数情况下是对犯罪嫌疑人使用技术侦查措施。这也就意味着实施技术侦查的对象是侵犯了一定法益的人。在我国的传统的职权主义诉讼模式的影响下，这一部分人应当受到刑罚处罚，会不自觉地产生对于这种人用什么手段都不为过的想法。而这恰恰是与刑事诉讼过程中人人平等的基本理念相违背的。只是因为是案件的犯罪嫌疑人就用不同的标准来对待，这显然是有悖公平正义的基本要求的。

第三，手段特殊。技术侦查措施的使用往往都是秘密的。而且采用的技术手段也都比较先进。监听、监控、红外照相等等技术手段都有着隐蔽性的特点。不易被案件相关人发觉。在案件相关人没有警惕的状态下，他们就不会有对个人隐私保密的意识。往往在不经意间就透露出了个人隐私。这就意味着技术侦查很容易得到案件相关人的隐私。如果对这些信息处理不当，就很容易造成对隐私权的侵犯。

第四，程序特殊。技术侦查手段的审批基本上还是保持自申自批的模式，即哪个侦查机关需要使用技术侦查措施，哪个机关就找相应的主管领导进行审批，这样就很容易得到通过。而同时由于技术侦查措施有保密的必要，因此公示等通知方式都无法采用，这也就增加了案件相关人了解自己是否被使用了技术侦查措施的难度，案件相关人也很容易透露出自己的个人隐私，这样也容易导致隐私权侵犯的问题发生。

四、侵犯公民隐私权问题的解决方案

第一，关于技术侦查的监督的问题。这其实是一个事前监督还是事后监督的问题。技术侦查措施的启动如果交由检察机关来决定，这是对技术侦查的事前监督。而在技术侦查措施实施之后，在案件的审理过程中对技术侦查措施产生的证据材料进行合法性审查是事后监督。很多人赞成事前监督。基于令状主义和检察机关的司法审查功能的考虑，这种意见有其合理性，但在实际操作中有很大的问题：一方面，如果事前审批一定需要对案件进行实质性审查，单纯的程序性审查对于侵权行为的解决没有任何帮助。而检查机关在我国现行的司法体制下，不应当在侦查阶段就介入到案件中。这与《刑事诉讼法》中规定的侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使的原则是相违背的。另一方面，由于案件的急迫性，采取技术侦查措施需要很强的时效性。交给检察机关进行审批，势必要对相关的材料进行核实。这期间很有可能就错过了收集证据的机会。笔者认为，现行的自侦自批的模式并不一定就会影响技术侦查措施的审查。交由检察机关进行审查同样无法避免自侦自审的问题。毕竟检察机关内的侦查部门也可能会使用技术侦查措施。而且出于对侦查权兼有行政权的属性的考虑，由国家行政机关——公安部门进行启动批准更有利于权力的行使。对技术侦查的监督，除了在审查起诉阶段进行合法性审查外，还应当启动非法证据排除措施。具体到对技术侦查措施所取得的证据的检察机关审查中，如果技术侦查措施非由法定主体所采用，或者采用未经批准决定的技术侦查手段，或者超过技术侦查批准范围等违反法律规定，则属于“非法证据”，应当加以排除。此外，对于发现在技术侦查措施使用过程中存在违法行为的，应当向侦查机关发出纠正违法通知；涉及渎职行为的，检察机关反渎局也应及时介入。[4]从程序上和实体上两方面对超出范围的使用技术侦查措施进行合理的规制。

第二，关于技术侦查措施侵权救济的问题。只有建立相应的救济机制才能确保公民充分享有隐私权。我国立法应重视对权利受到侵犯的侦查相对人的救济，从刑事诉讼内部和刑事诉讼之外来确立权利救济的途径，来更加充分地保障其在侦查程序中的隐私权。[5]在刑事诉讼内部，应充分启用非法证据排除规则来保证案件相关人的权益。而在刑事诉讼之外，则应规定明确的国家赔偿机制，对被侵犯权利的公民给予合理的赔偿。

技术侦查措施的合理应用无疑会为侦查工作打开方便之门。需要侦查人员注意的是，依照相关法律的规定，合法而有效地使用技术侦查手段进行案件调查。为了充分发挥技术侦查措施在控制犯罪方面的重要作用，应当以规范化的行为标准来对其进行约束。只有这样才能有效地达成打击犯罪与保障人权之间的价值平衡。司法文明化的进程是逐步的，而观念的更新是必须先行的，唯其如此，我国的刑事侦查才能符合真正意义上的文明司法。[3]

[注 释]

①陈光中先生认为，2012年修订后的刑事诉讼法中第二编第八节使用的技术侦查措施应仅指利用科技手段进行辅助的侦查措施，无法涵盖法条中提到的秘密侦查和控制下交付。正确的节目名应当称为特殊侦查措施。详见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第四版），北京大学出版社2012年6月第四版，第281页。

②本文所提的技术侦查措施与《刑事诉讼法》中所规定的节名下所涵盖的内容有所区别。《刑事诉讼法》中关于技术侦查和秘密侦查的逻辑层级的关系有待商榷，所以本文中仅关注其中狭义的技术侦查，即《刑事诉讼法》第148条至第150条所涉及的相关内容。

③相关特性的详细解释可参见王屏：《技术侦查中公民隐私权的保护》，载《公安研究》2007年第6期，第40-41页。

[1]袁周斌.隐私权视野下我国侦查立法之检讨——以《刑事诉讼法》的修改为背景[J].湖北警官学院学报,2012(7).

[2]刘旸菲.论侦查行为与隐私权保护的关系[J].法制与社会,2011(4).

[3]王文华.互联网上侦查权与隐私权的冲突及其刑事政策——以加拿大为视角[J].比较法研究,2003(6).

[4]黄福涛,高哲远.侦查监督视野下技术侦查措施研究[C]∥第八届国家高级检察官论坛论文集：侦查程序的修改与检察工作应对,2012.

[5]刘莎.论我国刑事侦查程序中的隐私权保护[J].法制与社会,2010(10).