论有限公司股权变动模式的选择——立足司法实践中“中国式”问题

董洪辰

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

责任编辑 胡号寰 E－mail：huhaohuan2＠126.com

随着市场经济资本化进程的推进，股权逐步成为社会财富的重要表现形式之一。股权转让由于只涉及公司股权归属的流转，并不导致公司正常经营中断，也有利于投资者资金的流动，受到广泛青睐。随着股权转让的频繁发生，股权转让纠纷也成为公司法案例的主要类型之一，受到广泛关注。股权变动模式的确定是解决股权转让纠纷的基础，是厘清股权是否转让、何时转让以及相应利益转移和风险承担问题的前提。我国《公司法》对于股份有限公司股权变动模式有清晰的规定，但对于有限责任公司股权变动模式却语焉不详。有限公司的股权变动模式，学界有意思主义和形式主义两种模式的争执。笔者通过对《公司法》关于股权变动规定的体系解释，阐明我国有限公司的股权变动模式，并结合我国特殊的公司治理现状来证明该种模式选择的正当性，同时对相关质疑进行回应。为了研究的科学性，把研究范围限定在股权转让的情境之下，对于因继承等非法律行为原因引起的股权变动不做讨论。

一、我国股权变动模式的立法分析

根据股权变动要件不同，股权变动模式可分为意思主义模式和形式主义模式（债权形式主义和物权形式主义）。意思主义模式的基本观点是股权变动在股权转让合同生效时成立；形式主义模式的基本观点是股权变动在登记时发生效力。

关于我国股权变动模式，公司法采用类型化方式对有限公司和股份公司进行了分别规定。

根据《公司法》第140、141和145条规定，我国对股份公司股权让的规定采取债权形式主义：记名股票的转让方式通过背书或法律、行政法规规定的其他方式，无记名股票的转让采取交付方式。对于上市公司的股票转让，则采取登记方式。

而针对有限公司股权变动的模式，我国《公司法》并未作出明确规定。理论界对于工商变更登记使股权转让产生对抗公司外部第三人的效力，但不影响股权转让的实质效力这一理论是无争议的，争议点在于股东名册的变更对于股权转让效力的影响——生效要件还是对抗要件。这就涉及到《公司法》33条第2款为授权性规定还是证权性规定的解释问题。支持股东名册变更是股权变动生效要件的学者认为：在股权转让行为中，实质上存在着两种行为，即债权行为和股权变动行为，依据公司法的规定，股权变更是以股东名册的变更（生效效力）和工商登记（对抗效力）的变更为准。［1］支持股权变动在股权转让合同生效时即变动的学者认为：股东名册是证明股东资格的证据之一，股东名册的变更只是公司在股权变动生效后对新股东的义务，股东名册未记载的股东，并不必然没有股东资格。［2］《公司法》对有限公司股权变动的规定主要在《公司法》第33、74条中。《公司法》第33条第2款规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。笔者认为，该条文是证权性文件而非设权性文件。首先，对该条进行文义解读。记载于股东名册的“股东”，可以依股东名册主张行使股东权利，为何此处用“股东”而不用“人”？因为能主张行使股东权利的人在记载于股东名册之前已经是“股东”。其次，从《公司法》体系上解释。《公司法》74条规定：转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。《公司法解释（三）》第23条：当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：一是已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；二是已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。第24条：当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第32、33条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。

这些立法和司法解释均表明股权转让的程序为：股权转让——受让人成为公司新股东——新股东请求公司修改股东名册。受让人成为股东在前，股东名册变更在后。所以，无论如何都得不出股东名册变更是股权变动的生效要件。司法实践中大量的“股东资格确认”纠纷的判决也说明了这一点。因此，我国《公司法》中对有限公司股权变动模式采取的是意思主义。

二、股权变动模式的理论博弈

（一）各国对股权变动模式的规定分析

从各国及地区的法律规定来看，股权变动模式，也即股东名册变更登记对于股权转让的影响，主要有以下两种模式：一是意思主义，认为股东名册变更登记与否对股权变动的效力并不产生任何影响，只不过未经记载在股东名册的股东，其股权不能对抗公司。采取意思主义的国家主要有法国、日本、韩国。二是形式主义，认为股东名册变更登记是股权发生变动的生效要件，如股权未经股东名册上的过户登记，则股权归属在转让合同双方也不会发生变动的效果。采取形式主义的国家和地区主要有德国、中国香港。

（二）股权变动模式的理论博弈——意思主义抑或形式主义

第一，形式主义对意思主义的批判。我国关于股权变动模式的理论博弈主要是在形式主义对意思主义批判的基础上展开的。形式主义的支持者站在对意思主义的批判立场上来反证其自身价值。根据形式主义支持者的观点，意思主义存在固有三大缺陷：首先，意思主义以牺牲绝对权的优先性为代价换取交易安全，会给绝对权和相对权的区分带来不必要的麻烦，如无特别理由，应避免使用。［3］在保护交易安全的功能上，意思主义虽可通过借助登记对抗制度和善意取得制度与形式主义抗衡，但这却是以牺牲绝对权的优先效力为代价的。其次，从民商法的逻辑体系来看，意思主义不符合我国民商法确定的债权形式主义的基本原则。我国《物权法》确立了债权形式主义的基本原则，物权变动以公示为要件。而在公司法领域，股份有限公司股权变动模式采取债权形式主义已成定论，从体系上来讲应该避免对大同小异的股权变动做出相反的规定。最后，从实践考量，意思主义也存在不小的缺陷。因为如果股权随债权意思而变动，那么交付、背书、登记都可能成为对抗要件，在一股多卖情形下，三种公示方式分别对不同人采用，对于何种公示方式的对抗效力更强的问题，法官在解释时必然颇费思量。相反，若采债权形式主义，以法律条文明确股权变动的公示要件，可以避免上述麻烦。

第二，对形式主义批判的评议。形式主义分别从理论价值层面、法律体系层面和司法实践层面对意思主义模式进行批判。该种批判是否有理论支撑和实践价值，抑或只是在纯逻辑层面进行探讨，意思主义和形式主义是否真如形式主义者所言具有如此明显的优劣之分，这是本部分将要探讨的问题。

形式主义支持者认为：意思主义以牺牲绝对权的优先性来换取交易安全，会给绝对权和相对权的区分带来不必要的麻烦。这是套用物权变动模式理论来分析股权变动模式的经典表述。对此，笔者有不同看法：意思主义并未牺牲买受人对股权的优先效力。因为在登记对抗主义的模式下买受人仍然可以通过登记去对抗第三人而取得“对世性”的股权，而在实践中，为使得股权能对抗公司和第三人，受让人通常也会请求登记。意思主义和形式主义的区别仅仅是取得股权时点的不同而已——合同生效时抑或股东名册变更登记时。

对于意思主义破坏了民商法逻辑体系的一致性的说法，笔者实难苟同。首先，从法律的功能来说，法律是定纷止争的工具，为了逻辑体系的一致性而放弃法律实效性的做法可谓杀鸡取卵。其次，从民商法领域来看，所谓的债权形式主义原则也非坚不可摧。从《物权法》的规定和司法实践来看，基于适应国情、提高效率的考量，我国对于土地承包经营权和地役权的变动也采取意思主义。最后，从股份公司和有限公司的股权载体、转让限制等方面来看，其在股权转让上还是存在较大差别的，对两种股权转让做出不同规定也是情况使然。

形式主义对意思主义进行批判在实践中主要考虑到一股多卖的情况。根据形式主义支持者的基本观点，在一股多卖的情况下多种公示方式都可能成为对抗要件，这些公示内容不同时，法官在审判时会出现选择困难。从理论上来讲，该问题完全可以通过对各种公示方式的效力层级规定来解决。而且即使是债权形式主义模式下，也会出现登记与实际不符的情况，因此债权形式主义也不能完全避免法律适用的难题。此外，在司法实践中一股多卖情况产生的问题也并无形式主义支持者想象的严重，下文将单独对此展开论述。

综上所述，形式主义对意思主义种种缺陷的批判均是在逻辑层面上的推论而并非经实践检验的真知灼见。意思主义和形式主义并无天然的优劣之分。

在物权变动模式的选择下，意思主义和形式主义都有其适用的领域，从各国的司法实践中来看，对于股权变动模式，无论采形式主义的德国、我国香港、还是采意思主义的法国、日本、韩国，都由于其体系的自洽性和配套规定的完备性而未在实践中出现问题。因此，在股权变动模式的选择上，应抛开传统理论上的偏见，不一定做出优劣之分，也不必强求一律，重要的是因地制宜，选出适合各国国情的模式，建立低成本、有效率的法秩序。

三、我国有限公司股权变动模式的再思考

通过对相关理论问题的反思，得出两种股权变动模式并无天然优劣之分，重点在于与本土现有资源的适应性。本部分将从我国具体国情出发，立足于司法实践中的“中国式”问题，对我国有限公司股权变动模式进行思考。

（一）我国有限公司股权变动意思主义模式的现实基础

我国有限公司股权变动模式采取意思主义：股权转让协议生效时即发生股权变动。对于此种模式，大多数学者持反对意见，认为应和股份公司的股权变动模式一致采取债权形式主义。从法律的体系框架来看，能在同一部法律中采同种模式无疑是最优选择，但是从实践来讲，我国有限公司不具备股权变动形式主义模式的现实基础，这主要是我国相关登记制度不完善导致的。

首先，我国《公司法》明确规定，有限公司应当置备股东名册。但对于股东名册由谁制定、由谁保管、由谁修改并未做出具体规定，而且《公司法》并未规定对不置备股东名册做出相应处罚，工商部门在实践操作中也没有对公司股东名册进行监管，股东名册并非工商部门要求公司备案的材料之一，在一定程度上放任了有限公司不置备股东名册的现象。此外，设立门槛低，股东素质参差不齐，也造成了有限公司不设股东名册的现象普遍存在。这就使得以股东名册来确认股东资格缺乏现实基础。［4］

其次，有限公司具有明显的人合性特点，这就使得股东在对外转让股权时极易出现矛盾。尽管《公司法》规定了股东的优先购买权，但在实践中，股权转让造成的新老股东之间的矛盾依然存在：大股东借助其控制公司的优势，拒绝变更股东名册的情况比比皆是。股东名册变更作为股权转让的生效要件缺乏操作可行性。

最后，把公司设置为股东名册变更登记义务主体使得登记责任虚化，缺乏具体责任人。这在实践中会造成利益相关人请求登记而找不到对象，从而延误登记时间，造成股权转让合同生效和股东名册变更的时间差。采取形式主义会造成该时间段股权归属不稳定的情况。

综上所述，从我国具体国情出发，有限公司股权变动采取形式主义缺乏操作可行性，我国《公司法》规定的意思主义模式具有现实意义。

（二）意思主义对“一股多卖”质疑的回应

任何法律理论问题，最终都不免纳入司法实践中进行考量。股权变动形式主义对意思主义的最大质疑来自于“一股多卖”问题。对此，笔者根据案由分类搜索了“北大法宝网”上关于股权转让的相关案例：全国股东名册记载纠纷27个；河南省有限责任公司股权转让纠纷65个、股东资格确认纠纷25个；北京市2009 年至今有限责任公司股权转让纠纷132个，股东资格确认纠纷66 个，共315 个案例。本部分即是在此基础上做出的研究和推论。

在案例搜寻和整理过程中，笔者发现，一股多卖现象在有限公司中的发生率寥寥无几。这主要是因为意思主义模式下，股权转让合同生效即可产生股权变动的效果，一股多卖的第二次买卖是无权处分行为，受让人只有通过善意取得才会取得股权。因此，如果第二买受人知道前一股权转让合同的存在（此时不善意）是不可能与股权出让人订立合同的。从实践中来看，有限公司股权转让存在外部转让和内部转让。在外部转让中，存在其他股东过半数同意的生效条件和其他股东的优先购买权。因此，在外部股权转让的过程中，无论通过何种方式征求其他股东同意，其他股东对此知情都毋庸置疑。而在第二次股权转让过程中，同样要遵循此种模式，因此，受让人对于第一次股权转让不知情的情况只有可能是其他所有股东都对此事保持缄默，也只有此种情况才会出现所谓的“一股多卖”的情况。而在股权内部转让的过程中，由于受让人受让股权的目的即在于行使相应股权，因此，受让人有充分动机在受让时即对公司和其他股东宣告其受让股权的事实，在有其他人善意取得危险时更是如此。因此，在实践中，有限公司中出现一股多卖的情况并不多见。

当然，“一股多卖”情形也并非不可能。周兵与张保卫股权转让纠纷上诉案、北京恒亿盛世葡萄酒有限公司与李伟革等股权转让纠纷案即为此种情形。通过对两个案例的分析，可以看出“一股多卖”且第二受让人不知情的情况一般存在于股东数量极少的有限公司中，此时会出现转让方以外的股东恶意不告知的情况。在此种情况下，可以根据《公司法解释（三）》适用股权善意取得制度来解决此问题。

对于一股多卖的问题，在实践中通过意思主义是能够解决的。因此，从我国司法实践出发，立足于“中国式”问题，我国有限公司股权转让中选择意思主义模式是正确的。正如孟德斯鸠所言：为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。［5］一国的法律总是和该国的具体情况紧密结合的，在股权变动模式的选择上也是如此。股权变动模式本无优劣之分，各国在进行股权变动模式选择的过程中要充分考虑到本国的国情，因地制宜，选择适合本国的模式。从我国现实情况来看，由于登记制度不完善，有限公司股权变动模式采取形式主义缺乏可操作性，而使意思主义广受诟病的“一股多卖”困境在司法实践中鲜有存在而且能够解决。因此，我国有限公司股权变动模式采取意思主义是正确的选择。

［1］赵旭东.公司法学［M］.北京：高等教育出版社，2006.

［2］王保树.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点［M］.北京：法律出版社，2006.

［3］朱庆.股权变动模式的再梳理［J］.法学杂志，2009（12）.

［4］巴晶焱.审理股权案件相关问题的调查［J］.法律适用，2009（4）.

［5］（法）孟德斯鸠.论法的精神（上）［M］.雁深，译.北京：商务印书馆，1963.