论集体建设用地使用权流转法律制度的完善

鲁 宁 张 凡

（北京大学 法学院，北京 100871）

一、集体建设用地使用权流转现状

我国实行严格的土地管理制度，但法律并未禁止土地使用权的流转，如《宪法》和《土地管理法》均规定了土地使用权转让的合法性。土地使用权既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权。集体建设用地使用权作为集体土地使用权的一种，显然也可依法流转，这一点也为我国《物权法》所确认，但我国《土地管理法》等法律对农村集体建设用地使用权流转的限制比较严格，即集体所有的土地可以由本集体成员兴办企业或者通过以土地使用权入股，采取联营、股份制经营等形式，与其他单位和个人共同兴办乡镇企业，但不能将其出让、转让或出租用于非农建设，只有因破产、兼并等情形导致的集体建设用地使用权流转才为法律所认可。由于我国《土地管理》等法律对集体建设用地使用权流转的具体方式、程序、期限、对象以及流转后的土地收益如何分配等缺乏明确的具有可操作性的规定，导致集体建设用地使用权流转往往无法公开规范地进行，只能通过私下转让等方式进行。集体建设用地使用权私下交易的大量存在，与现有法律相冲突，对我国的法治建设产生了负面影响，也影响了土地资源的优化配置，使得建设用地使用权流转当事人权益缺乏法律保障，造成土地纠纷的日益增多。凡此种种，促使集体建设用地使用权流转法律制度改革成为我国集体土地制度改革的热点，而如何从法律制度层面实现突破及创新，已经成为现阶段集体建设用地使用权流转制度改革的中心。

二、集体建设用地使用权流转的理论基础

我国实行土地公有制，即土地的国家所有和集体所有制度。“中国的土地法律制度，完全有别于当今世界其他任何一个国家的土地制度模式，甚至可以说是目前其他国家土地法律制度模式都无法包容的独特制度。”［1］（P1～2）我国的土地资源有限，供求不平衡，因此，如何对集体建设用地资源进行优化高效的配置，并使其效益最大化，就成为我国集体建设用地使用权流转制度必须首先解决的问题。

（一）物权平等保护原则

我国宪法规定，国家实行社会主义市场经济。物权平等保护原则是指“在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任”。“实行社会主义市场经济最重要的一条就是要保障市场主体的平等地位和发展权利，这是实行市场经济的前提。作为规范平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的物权法，物权关系的主体具有平等的法律地位是物权法调整的平等财产关系的前提，这也是物权法乃至民法存在的前提。”［2］（P27～28）因此，物权法将实行社会主义市场经济与保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利的规定囊括其中。

根据《中华人民共和国物权法》的规定，国家、集体、私人的物权均受法律平等保护，任何单位和个人不得侵犯。当物权遭到侵害时，不论是公有财产还是私有财产，在保护上均一视同仁，因为，“在社会主义市场经济条件下，如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度”［2］（P28～29）。物权法的平等保护原则，为集体建设用地使用权流转，提供了法律制度基础，因为集体土地所有权是历史形成的，不是国家土地所有权的派生物，也不是属于国家土地所有权之下。［3］（P93～94）我国的集体土地所有权是不完全的所有权，缺乏完全的处分权能。国有土地使用权可以直接入市交易，并受到法律的严格保护，而集体土地作为集体财产，欲进行房地产开发等盈利性活动，只有经征收转为国有土地这一条途径，这实际上剥夺了集体土地所有者对集体土地的处分权。欲改变此种不合理的状况，一是在符合政府土地用途管制、城乡规划等宏观调控制度的前提下，赋予集体土地所有者与国有土地所有者平等的地位，赋予集体土地所有权主体行使完整所有权的权利，使其对集体土地享有占有、使用、收益、处分等四项权能，允许其自行流转集体建设用地使用权，以市场配置建设用地使用权资源，促成国有建设用地与集体建设用地“同地同价同权”，以保障农民集体土地所有者权益的实现；第二是加强立法工作，要进一步明确集体建设用地使用权的用益物权属性，在集体建设用地使用权流转试点地区成功经验的基础上，逐步放开集体建设用地使用权的流转，允许集体建设用地使用权以出租、出让、转让、入股、抵押等多种方式流转，并在立法上予以明确规定。

（二）集体土地征收权的规制

我国当前城乡发展不协调，城乡居民资源分配不均，城乡矛盾比较突出，因此国家提出统筹城乡发展，要求大力推进城镇化进程。城镇化的发展，必然导致建设用地需求的增加，而集体土地只有经过征收后才能进入市场交易。所谓征收，是指国家在一定条件下，对本具有不可侵性的个人、集体土地所有权加以强制剥夺的情形。［4］（P330）当前，地方政府在集体土地征收过程中，往往以公共利益之名，肆意侵害集体土地所有者的合法财产利益，而在获得了被征收土地后，又不给予被征地农民合理补偿，农民集体所获得的补偿远远低于土地使用权的市场交易价格，土地征收成为一些地方政府牟取暴利的工具。

由于集体土地征收是国家和集体地位不平等的一种表现，欲对国家所有权和集体所有权予以平等保护，就必须对集体土地征收加以明确规制，严格界定“公共利益”，缩小征地范围，完善征地补偿机制，而这些都需要有明确的法律依据，因此，笔者建议，相关部门应尽快出台《集体土地征收与补偿条例》或《集体土地征收与补偿法》。

三、集体建设用地使用权流转的具体制度设定

如何顺应国家关于建立城乡统一的土地市场的要求，构建完善的集体建设用地使用权流转制度，促使其实现合法有序流转，并公平分配流转收益，是当前集体建设用地使用权流转法律制度改革所迫切需要解决的问题。要解决集体建设用地使用权流转法律制度的构建问题，就必须对集体土地制度进行总体研究。

（一）改造集体土地所有权主体

集体土地所有权主体的明确性，是集体土地所有者流转集体建设用地使用权的前提。有学者指出：“只要明确了特定的农民集体的集体成员资格（谁是集体成员），明确了成员集体的团体性及其形式（何为成员集体），明确了集体所有权行使中的集体组织与集体成员的权利义务和行为规则（成员集体如何行使所有权），就明确了集体所有权的主体。”在明确集体土地所有权主体的基础上，法律可规定集体土地所有权行使的程序，使集体建设用地使用权流转具有现实性和可操作性。现阶段，作为集体土地所有权行使代表的村民委员会，不仅仅是村民自治组织，而且是政府行政职能的延伸，不论在农民的认识中还是其自身定位上，其更多是担当基层政权管理者的角色，因此难以担当起集体土地所有权代表的重任。笔者认为，应对作为集体土地所有权主体的农民集体进行改造，使其作为具有法人资格的组织，独立行使所有权；或者按其意志，另行成立诸如集体资产经营管理委员会等类型的集体所有权行使机构，代行集体土地的日常经营管理者之职。

（二）完善集体土地所有权权能

所有权是所有制关系在法律上的能动反映，主要是对所有制主体对生产资料的归属支配关系的法律确认和保护。集体所有权在实质上也是集体所有制关系在法律上的反映。［5］（P61～62）根据物权法原理，集体土地所有权作为所有权之一种，应该具有所有权的基本特征，即集体土地所有权是独占性的，具有直接支配权性的排他权利，除依法征收外，任何单位和个人不得侵犯农民集体的土地所有权，不得随意占有和使用农民集体的土地。农民集体作为集体土地的所有者，拥有流转集体建设用地使用权并获益的权利，并可自行决定其收益的分配。

（三）完善流转管理规定

集体建设用地使用权非法交易存在的根本原因，就是缺乏相关的法律规制。目前，在国土资源部许可下，我国部分集体建设用地使用权流转试点地区已经形成了转让、出租、出让、抵押等多种方式并存的集体建设用地使用权流转格局。总结试点地区的成功经验后，我国应加强相应的立法活动，如出台《集体建设用地使用权流转管理法》等法律。在这一法律中，应明确地方政府及农民集体、农民三者在建设用地使用权流转中的地位和权利义务，明确集体建设用地使用权流转的具体方式及程序，并明确规定违反该法行为的后果和当事人权益受损后的救济措施。

（四）推进集体土地确权登记发证

不动产登记制度是指一国根据自己国家的社会实际和法律渊源所构建的不动产物权变动的立法体例。［6］（P3～4）土地产权登记制度是我国不动产登记的组成部分，是土地产权管理制度的核心内容，是土地管理部门对土地使用权流转市场进行规范管理的重要手段。集体建设用地使用权流转中，涉及众多利益主体，由于土地产权多元化，权属复杂，必然要求建立完善的土地产权登记制度，因此，加快推进集体建设用地使用权登记已刻不容缓。对于依照法定程序进行建设用地使用权流转的，应该直接为其办理土地变更登记，而无需办理复杂的审批手续。土地市场是我国市场经济不可分割的一部分，我国国有建设用地使用权交易市场已经建立起来，而在农村，虽然集体建设用地使用权的私下交易得不到法律的保护，但客观上，集体建设用地使用权隐形交易市场已经形成，只是在法律、政策上缺乏支持而已。因此，为了建立城乡统一的建设用地使用权交易市场，并促使其规范有序运行，政府必须转变其职能，将自身定位为公平的建设用地使用权交易秩序的维护者和不法交易行为的监管者，真正把维护和增进农民利益作为自己的目标，并综合运用经济、行政、法律等手段，切实搞好对集体建设用地使用权流转市场的宏观调控。

（五）建立合理的流转收益分配制度

收益权是用益物权的基本权能之一，用益物权设立的根本目的即为对物的使用和收益。集体建设用地使用权作为我国《物权法》所确定的用益物权，其流转后产生的收益如何分配，关系到作为集体土地所有者的农民集体和作为集体成员的农民个体的切身利益，也关系着国家利益，因此，应该构建起兼顾国家、集体、农民三者利益的，公平合理的集体建设用地使用权流转收益分配制度。在涉及到集体土地收益分配等重大问题时，应由农民集体协商决定，并由享有表决权的村民或村民代表表决通过。

（六）建立完善的配套服务体系。

欲创造集体建设用地使用权流转所需的良好的法制环境，就必须构建集体建设用地使用权流转所需要的相关社会服务体系，一方面，要搭建起为集体建设用地使用权流转服务的信贷支撑体系；另一方面，要建立为其服务的中介机构，同时不断完善农村养老、就业、医疗等社会保障制度，使农民有可靠的生活来源，并在此基础上流转集体建设用地使用权。当然，我们还应该及时吸收国有土地使用权流转市场所总结出的有益经验，顺应统筹城乡发展，构建城乡统一的土地市场的必然要求，与时俱进地加强相关服务体系建设，为集体建设用地使用权流转市场的进一步规范发展，创造有利的法律制度保障。

［1］刘俊.中国土地法理论研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］胡康生.中华人民共和国物权法释义［M］.北京：法律出版社，2007.

［3］王卫国.中国土地权利研究［M］.北京：中国政法大学出版社，1997.

［4］梁慧星.中国物权法研究［M］.北京：法律出版社，1998.

［5］韩松.集体所有制、集体所有权及其实现的企业形式（修订版）［M］.北京：法律出版社，2009.

［6］常昱，常宪亚.不动产登记与物权法——以登记为中心［M］.北京：中国社会科学出版社，2009.