浅论我国视听表演者权利转让制度

陈化琴

（广东培正学院 法律系，广东 广州510830）

视听表演者权利转让问题在《视听表演北京条约》（以下简称为《北京条约》）2012年6月缔结之后突然走进了中国普通大众的视野，很多人一下子开始关注和讨论这个问题。但是，一方面这个制度在中国现行著作权法中几乎是个立法空白，另一方面在中国司法实践中已经出现了相关的案例。所以，在《北京条约》缔结之后，学术界也在思考这个制度在中国法律中的构建问题，恰值中国著作权法第三次修改之际，笔者愿抛砖引玉，与各位同行探讨。

一、视听表演者权利转让制度设置的价值

视听表演者的权利转让或者授权问题在过去的国际公约从《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》、《表演者和录音制品公约》到《世界知识产权组织邻接权条约》都没有相关的规定，一直到《北京条约》的缔结，国际社会才对视听表演者权利转让或者授权问题达成一致意见。《北京条约》规定，视听表演者权的客体是已录制在视听录制品中的视听表演。视听表演者一旦同意视听制作者对其表演进行制作，视听录制品中即包括了作者的著作权、表演者的权利、视听制作者的权利。从方便权利行使的角度看，不管是视听录制品的使用人或者制作者自身都希望制作者能够把这三种权利整合起来，所以，实践中产生了视听表演者权利转让或者授权给制作者的需求。从该制度设置的价值角度分析，主要有：

1.公平原则。视听表演录制品融合了一群人的贡献和劳动，首先是视听表演作品的作者，没有作者，表演就是无源之水。其次是视听表演者，视听表演者可能是一个人，也可能是一群人，比如主要演员、一般演员、甚至是群众演员，没有演员的表演，作品就无法再现。最后是视听表演者的制作者，录音师、录像师、剪辑师等，没有这些专业人员的技术劳动，观众就没有办法欣赏到高品质的音质和画面。所以，对于视听表演作品或者制品的著作权及其相关权利的行使，必须兼顾到三方主体的利益，即：作者、视听表演者、视听表演者制作者。缺少任何一个主体利益的关注，都会产生不公正的结果。视听表演者权利的转让或者授权制度正在立足于这三种权利的兼顾。在目前的法律实践中，虽然说表演者有相应的相关权权利保护，但是因为视听制作者往往是大的公司，和作为自然人的表演者相比处以一种强势地位，因为缺少可操作的转让或者授权制度，从而使表演者的权利沦落为一种仅仅通过劳动合同或者其他性质的合同取得的一种单纯报酬权。

2.效率原则。融合了三方主体贡献的视听录制品出现在视听表演制作者的手中。使用者首先可以找到的是视听录制品制作者，通常使用者都希望可以一次性的取得著作权和相关权的全部授权，而不希望在制作者之外再寻找作者、表演者的授权。同时这种取得授权的过程可能是漫长和繁琐的，也可能面临一个被拒绝使用的结果。因为表演者权是一种支配权或者专有权，如果其中任何一个主体拒绝的话，就会导致使用者面临一个违法的结果，导致已经签订的合同将会没法履行。所以，就制度设置上，法律必须能确保使用者与视听制作者签订的合同能够解决所有主体授权的问题：一方面解决了使用者使用视听录制品的效率问题，另一方面也避免了使用者可能存在的法律风险。

二、我国视听表演者权利转让规则的检讨

在我国现行的著作权法中并没有专门针对视听表演者的权利转让规则。《北京条约》中提到的视听录制品在中国著作权法的体系中，被分为两种类型：一个是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，也被国际上称为视听作品，作为著作权的客体；另一类型是录音录像制品，作为相关权的录音录像制作者权的客体。关于视听作品的视听表演者权利问题，有学者援引著作权法的第15条予以说明。该条规定了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。华东政法大学的王迁教授认为，根据举重以明轻的民法解释原则，既然编剧、导演等作者的著作权都降格为署名权和取得报酬权了，作为比著作权地位更低的相关权中的表演者权不用说当然降格为署名权和取得报酬权。他认为，对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的视听表演者应当属于制片者，视听表演者仅仅取得署名权和获得报酬权。这种理解也在一些表演者权的司法案例中取得了印证。同时，对于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品之外的录音录像制品，对于其中的视听表演者，比如有关歌手现场表演的录像或者某小品相声演员的录像，一般认为对于这些制品中的视听表演者的权利并没有降格，而是独立存在。这些观点也在司法案例中得到了印证。

三、视听表演者权利转让制度的比较法考察

视听表演者转让制度在影视产业比较发达的国家并非一个新鲜事物。《北京条约》在2012年才对该制度有规定，而发达国家普遍对该问题要么有明确的法律规定，要么在实践中已经形成了一些成熟的做法。

（一）大陆法系的做法

大陆法系主要以法国和德国为代表。法国和德国均首先确认了表演者的权利，而且对其表演的使用一律要求取得表演者的书面授权或者转让。但是对于已固定在视听录制品中的视听表演者则另外立法。法国要求当表演者一旦同意制作视听制品，就意味着视听表演者权利由制作者行使。但是表演者对视听录制品的后续使用享有报酬权。而德国法律规定，表演者和制作者可以签订合同约定双方的权利，如果没有合同或者合同约定时，视听表演者的权利就移转于制作者，但是没有对后续使用的报酬权问题。

（二）英美法系的做法

英美法系主要以英国和美国为代表。美国并没有对表演者权做出完善系统的规定，对视听表演者权利转让问题也没有做出规定。但是在版权法第1101条（3）款，赋予了表演者禁止权，对发行或者要约发行、出售或者要约出售、出租或者要约出租或者贩卖，按（1）项所描述的方式固定的复制品或者录音制品，无论是否发生在合众国。美国实践中的做法对视听表演者的保护主要通过表演者劳工组织和视听表演的使用者进行合同谈判完成。在《视听表演北京条约》缔结的过程中，美国倾向于一旦表演者同意录像制作，即把视听表演者权全部转让给视听制作者。英国法律规定视听表演者必须与制作者签订权利的转让或者授权合同。表演者作为一种自由职业者，并没有被强制性加入某一些团体，可以自由地在格式条款之外和视听制作者签订视听表演者权利或者授权条款。这种权利的转让或者授权包括视听表演者的全部权利，也就是其中的精神权利和经济权利一并转让。

比较两大法系的不同法律选择可以看出，大陆法系作为作者权的体系，更关注著作权体系的科学性、意思自治、表演者的精神权利。而英美法律作为版权体系的传统，更倾向于认为表演者权为一种财产权，可以通过合同的方式直接把权利归属于制作者，从而为视听录制品的版权贸易扫清法律障碍。

（三）《北京条约》的法律规定

最终通过的《北京条约》12条视听表演者的权利转让条款，是两大法系和不同国家的不同理念和利益冲突妥协的结果。内容主要有：

1.规定了视听表演者权利转让制度。从权利转让的条件看，首先是强调转让是对于已固定在视听录制品中的视听表演；其次必须是视听表演者同意将其表演进行录制；最后是双方没有关于这部分视听表演者权的归属做相反合同约定或者约定不明。从转让权利的内容来看，包括视听表演者的复制权、发行权、出租权、提供已经录制的表演的权利（中国法称为信息网络传播权）、广播和向公众传播的权利（中国法称为广播权和机械表演权），同时明确规定不包括表演者的精神权利。从权利的转让机制看，可以直接由制作者享有表演者权，或者由制作者行使表演者权，或者由制作者受让表演者权三种移转方式。

2.相反合同的存在可以排除权利的转让和授权。缔约方可以要求对于依照其国内法的规定制作视听录制品，此种同意或合同应采用书面形式，并应由合同当事人双方或经其正式授权的代表签字。

3.规定了视听录制品的二次使用报酬权。不依赖于上述专有权转让规定，国内法或者具有个人性质、集体性质或其他性质的协议规定，表演者有权依照本条约的规定，包括第10条和第11条的规定，因表演的任何使用而获得使用费或合理报酬。

四、我国视听表演者转让或者授权制度设置的立法思考

结合《北京条约》的规定，参考不同法系的不同国家的法律选择和实践中的成熟做法，笔者认为，我国在目前的著作权法第三次修改之际，应当充分借鉴这些国际立法和实践经验，对视听表演者权利转让或者授权制度的设置作如下考虑。

（一）合同优先的原则

合同优先的原则是指在视听表演者权利转移或者授权的问题上，首先看表演者和视听制作者有无权利转让的相反的书面合同，否则才会推定权利的转移或者授权。应当把当事人的意愿作为权利归属的先决条件。视听表演者作为一种邻接权，从权利的本质来说当然属于私权。对私权的转让进行规范，应当具备充分和正当的理由。但是到目前为止，仅仅基于效率的考虑，一律把视听表演者的权利法定转让给制作者，这个理由应当说是不充分的。同时中国作为发展中国家，伴随着经济的快速发展，公民的权利意识和契约意识在培养之中，对于私权的行使来讲，法律应当首选把合同约定作为视听表演者权利转移的先决条件。这种合同优先原则的确立，一方面符合私权行使的意思自治原则，另一方面也有利于进一步培养整个社会的权利意识和契约意识，推动法治国家的建立。

（二）宜采取非专有许可的方式

在《北京条约》中对权利的转让提供了三种备选方案。第一种是在没有相反合同约定的情况下，法律规定视听表演者权直接属于制作者。第三种方案为向制作者转让。笔者认为这两种方案都是不妥当的。虽然这两种方案极大地便利了视听录制品的贸易，有利于制作者，但是客观上损害了表演者的权利。同时第一种方案笔者认为根本违背了基本的法理，混淆了表演者权和录制者权的概念，从邻接权概念体系的统一性角度出发，不宜采取这种做法。第三种方案客观上不利于表演者权利的行使，在实践中，表演者对于视听表演录制品中的表演可能会采取在视听录制品之外的方式进行表演，如果采取权利转让的方式的话，会导致表演者权利的完全丧失，从而无法行使该部分的表演者权。第二种方案是在没有相反合同的情况下，由制作者行使权利。笔者赞同第二种方案由制作者行使权利。最好采取非专有许可的方式。这种方式一方面确保了表演者不丧失表演者权利，另外一方面也确保了制片者对录像品权利行使的方便。

（三）保证视听表演者的二次使用报酬权

在《北京条约》中规定了视听表演者对其视听表演的二次使用报酬权。也就是说即使在采取制作者享有表演者权或者制作者受让表演者权的场合，视听表演者同样对视听录制品的二次使用享有报酬权。所以，在中国著作权的修订中，如果法律选择了对制作者的非专有许可的立法方式，应当确保表演者的二次使用报酬权。这种二次使用报酬权的行使可以通过相关的表演者集体管理组织行使，避免了市场存在的表演者和制作者地位不对等带来的新的不公平。

［1］孙雷.邻接权研究［M］.北京：中国民主法制出版社，2009.

［2］雨田.视听录制品上表演者权利转让问题初探——从《视听表演北京条约》第12条谈起［J］.理论探索，2012，（6）.

［3］王迁.《视听表演北京条约》争议问题对我国国际义务的影响［J］.法学，2012，（12）.

［4］马利.论《视听表演北京条约》权利转让条款——兼论《中华人民共和国著作权法》视听表演权利条款的修订［J］.社会科学，2012，（11）.