我国国有土地使用权流转方式的缺陷及完善的对策

孔令仙

(安徽行政学院 社会与公共管理系，合肥230059)

土地是人类生存和发展的重要资源，由于土地的稀缺性和不可再生性，这种资源越来越受到人们的重视。经济的快速发展和新型城镇化的推进，加大对土地的需求，土地的价值也随之不断攀升。但由于现行法律对土地使用权流转方式规制不足，导致在土地使用权的流转环节中产生了很多不合理不合规不合法的现象，国土领域也日渐成为社会关注的焦点和抨击的对象。本文在分析当前流转方式不足的同时，提出了一些完善的建议，为国土领域的可持续发展和国有土地使用权的良性流转创造和谐公正的环境。

1 国有土地使用权流转方式概述

国有土地使用权，有广义和狭义之分。广义的国有土地使用权，包括国有农业用地使用权、国有建设用地使用权和国有林业用地使用权，是土地的使用者对国有土地依法进行使用和收益的权利。狭义的国有土地使用权仅指国有建设用地使用权。本文讨论的仅是狭义的土地使用权，即国有建设用地使用权。

根据《中华人民共和国土地管理法》第2条规定，我国的国有土地使用制度包括无偿使用和有偿使用两种。无偿使用即通过行政划拨的方式取得土地使用权。有偿使用方式有五种，即国有土地使用权出让;国有土地使用权作价出资、入股;国有土地租赁;土地使用权授权经营;收缴土地使用费、场地使用费等。其中最主要的方式是国有土地使用权出让。土地流转方式根据市场参与度的不同可分为:拍卖、挂牌、招标、协议和划拨。拍卖出让国有土地使用权是指市、县人民政府土地行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。拍卖中遵循的原则是“价高者得”。最终的成交价格必须高于拍卖方所制定的底价。拍卖的优点在于市场透明，交易迅速，人为因素干扰少。挂牌出让国有土地使用权是指市、县人民政府土地行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将出让土地的交易条件在指定的场所挂牌公布，接受竟买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。挂牌遵循的原则也是“价高者得”。挂牌交易的期限不得少于十个工作日且是以书面的形式，允许多次报价，有利于投资者理性决策和竞争［1］。招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。公开招标的投标单位不能少于三家。在公开招标中投标企业投标的价格是重要的评标因素，开发商的业绩、资信、规划方案、诚信也是重要的参考因素。协议出让国有土地使用权，是指土地使用者与国有土地管理部门以协议的方式取得一定年限的国有土地使用权，并支付土地使用出让金的行为。协议出让的价格主要通过谈判与协商的方式确定，市场因素介入少。划拨国有土地使用权是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者通过缴纳土地补偿费、安置补偿费等费用后依法获得土地使用权，或者无偿取得土地使用权的行为。纯粹是行政手段配置资源。

拍卖、挂牌和招标是土地流转方式的一大进步，一方面规范了土地流转市场，土地使用权的交易更加公平合理。同时，因为土地流转价格是通过市场机制形成的，更能反映土地的稀缺性，体现土地的价值，减少国有土地资产的流失。但我国土地流转还普遍存在协议出让和划拨方式。这种低廉或无偿的取得土地与市场的高价出让形成强烈反差。如何降低成本获得低价或无偿的土地，成了各个用地者追求的目标，进而引发土地使用权流转市场的无序竞争，极易造成土地资源的巨大浪费。

2 现行国有土地使用权流转方式的缺陷

相关的法律法规对我国国有土地使用权的流转方式作出了严格的规定。但在土地流转的实践运作中仍存在不规范的做法，主要表现在如下几个方面:

2.1 无偿划拨土地的人为性和随意性强

设立划拨土地使用权的目的是为了公共利益的需要，是对纯公益性的建设项目所采用的无偿供地方式。当土地使用符合划拨条件时，政府从国有土地中划出一定数量的土地，交予土地使用者无偿使用。划拨土地的最大特点是公益性、无偿性和无期限性。当然也有限制，划拨土地使用权的取得和处分，都必须依法进行，擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的行为，都是违法行为。虽然2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》对“公共利益”进行了界定，明确规定“公共利益”是指国防、外交需要，组织实施能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要，保障性安居工程建设需要等。此界定以列举的方式限制其适用范围，但是不能穷尽，政府官员有很大的自由裁量空间，仍会导致大量营利性土地被当作公益性用地无偿划拨。划拨土地在经政府主管部门批准并签订土地使用权出让合同，缴纳土地使用权出让金后可以再次流转。但由于政府部门对划拨土地的监管不力造成划拨土地非法入市，存在大量的合作开发、合作建房、合作经营、投资入股等隐形转让市场。以各种形式逃避缴纳土地出让金、擅自转让土地使用权、重复出让或转让土地使用权或者对划拨土地使用价格进行随意评估。这种隐性市场的存在，导致了国土资源的巨大浪费，还滋生腐败和权钱交易行为。

2.2 出让方式的自由裁量和缺乏公开透明

为了减少土地流转中暗箱操作的腐败现象，国家引进了有偿出让的流转方式，并成为目前我国土地流转的主要方式。为此出台了一系列的规章制度对土地出让行为进行规制。土地出让制度亦随之完善，但也存在不少问题。

(1)协议出让的透明度和市场化程度低，造成土地资源的浪费和腐败蔓延。协议出让是以“一对一”的谈判方式进行的，土地使用权的取得和土地出让价格的确定，取决于地方政府的态度和需地单位的谈判能力。因而该出让方式带有浓厚的行政配置因素，缺乏公开竞争，协议出让的价格往往比招拍挂出让的价格低很多。虽然《协议出让国有土地使用权规范(试行)》中强调协议出让应在相关领导小组等有关组织的监管下实施，由于体制的原因，这种缺乏监督和制约的领导小组在谈判中形同虚设。在实际操作中，其价格往往是由有决定权的党政领导决定，甚至是政府主管土地管理工作的负责人说了算。协议谈判过程不公开、信息不披露，加之商人追求利润最大化的目标，导致协议出让土地使用权过程中，权力的滥用和权钱交易现象频发。其后果是，既造成国有土地资产大量流失，又滋生了违规操作和腐败的土壤。

(2)招拍挂制度的不完善。招拍挂出让制度是市场配置国有经营性建设用地的基本制度，引入了市场竞争机制，更加的公平、公开和公正，建立了反映市场供求关系、资源稀缺程度、环境损害成本的价格形成机制，符合我国市场经济体制的基本方向。具有协议出让无可比拟的优越性，但是招拍挂出让制度在实践运行中也存在不少问题。

2.2.1 土地使用权出让方式的规定存在漏洞

《城市房地产管理法》第12条规定，土地使用权出让，可以采取招标、拍卖或者双方协议的方式。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条规定，土地使用权出让可以采取协议、拍卖和招标。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》和《协议出让国有土地使用权规范(试行)》规定，各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地或者同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的，采取公开竞价方式;严格限定以协议方式供地。上述规定存在重复甚至相矛盾的情况，虽然都规定了土地使用权出让的方式，但对如何具体实施却没有涉及。由于出让方式的选择没有明确规定，使权利的运行有了很大的裁量空间，导致对那些应该采用招拍挂方式出让土地的，也采取协议方式出让，特别是工业用地，低价出让工业用地的现象十分严重，给国家造成了巨大损失。原南昌市委常委、南昌县委书记汤成奇2012年1月被江西省赣州市中级人民法院数罪并罚判处死缓，其中一个重要的因素就是非法低价转让国有土地使用权，造成2.8亿多元的损失。

2.2.2 招拍挂出让制度被异化

(1)出让机制异化。实行招拍挂出让制度的初衷是为了引入竞争机制，使土地价格更好地反映当地土地市场的供求关系，彰显土地资源的稀缺性，防止国有土地资产的流失。根据《城市房地产管理法》的规定，土地使用权出让，须根据省级人民政府下达的指标制定土地使用权总面积出让方案，报国务院或者省级人民政府批准，制定的出让方案必须符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市的发展规划，对出让的地块、年限和用途等条件，由政府土地管理部门与城市规划部门、建设管理部门、房产部门共同拟定。但目前的土地出让缺乏规划，土地的招拍挂制度逐步偏离了当初的目标，成为地方政府谋取本地经济利益的工具。实行土地招拍挂制度后，土地的价值有了增长，面对土地的高收益，容易引发地方政府“以地生财”的短视行为。有些地方政府不公布年度或中长期的土地利用计划或者不执行土地的合理利用计划，有的甚至没有制定土地的合理利用制度，导致开发商盲目圈地，不利于地方政府的长远发展。

(2)出让程序异化。在土地招拍挂过程中，出让的双方，常常进行各种形式的串谋。虽然法律规定招拍挂出让应当遵循公开、公平、公正的原则，出让人在招拍挂出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制性条件。但在实践中，不少地方违反“三公”原则。主要表现如下:一是在招拍挂出让活动中，设置注册资金、房地产开发资质、投资规模等排他性的限制条件，为某个企业量身定做竞买条件，排斥意向外的其他竞买者参与竞争，这在许迈永处理浙江科技学院老校区102亩土地使用权的出让过程得到充分体现，许迈永先是通过协议的方式将地块转让给坤和房产公司，后因杭州市出台规定国有股权必须公开挂牌转让，原来的协议被迫中止，但许迈永还是通过召开区委书记办公会议的“协调”方式，对挂牌转让设置了限制性条件，最终使得坤和公司中标获得土地。二是实行招拍挂逆向操作，使招拍挂制度成为“走过场”。2009年11月云南大理州鹤庆县挂牌出让土牛片区国有土地即是典型，事先确定好受让方，然后再对外挂牌出让，人为设置多种障碍阻止其他公司报名参与，即使部分公司参与了也只是陪衬，其整个挂牌出让就是一种形式。三是在土地出让的招投标过程中，存在不同程度的串通投标和“围标”的情形，将其他的单位排斥在招标外。2011年8月，郑云太、郑竞峰和刘柱成为了获得重庆巫溪县烟草公司办公楼项目的承建权，串通投标报价，联系9家有资质的建筑公司进行围标，最终被判处串通投标罪即是一例。

(ⅱ) 对任意F∈CIrr(X),若Fδ∩(∪i∈IUi)=∪i∈I(Fδ∩Ui)≠Ø,则存在i∈I使得Fδ∩Ui≠Ø,由Ui∈τCSI及F∈CIrr(X),F∩Ui≠Ø,于是F∩(∪i∈IUi)≠Ø,从而∪i∈IUi∈τCSI。

(3)出让金征收方式异化。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地使用权出让的限期作了明确的规定，依据不同的用途分别为:土地使用权出让最高年限按下列用途确定:居住用地70年;商业、旅游、娱乐用地40年;工业、教育、科技、文化、卫生、体育、综合或其他用地50年。目前土地使用权出让年限一般都按最高出让年限确定，自签订土地出让合同之日起算。土地出让金缴纳实行的是限期付清的方式，用地单位须在签订土地出让合同后的一定时期内付清土地使用权出让价款。这种限期付清土地出让金的征收方式，能够在短时间内快速增加地方财政收入，支持地方政府各项社会事业的发展。但也存在着弊端:一是一次性收取40-70年的出让金，这种高额的出让金并不是受让方所能一次性承受的，会影响受让方资金的充裕度和流动性，削弱了用地单位在一级市场中的竞争能力;二是开发商在缴纳巨额的土地出让金后，会转嫁成本以赚取高额利润，他们或提高房价或降低建筑质量，引发房价飙升或制造豆腐渣工程，这不利于社会的安定和谐;三是诱发官员腐败行为，开发商为了少交出让金，往往会与地方政府官员相勾结，申请减免出让金、返还出让金，甚至事前通谋压低所出让地块的出让价格。导致滥用职权、以权谋私的现象时有发生。不仅造成土地市场供求失衡，给国家带来损失，还导致民怨沸腾，影响政府形象;四是高额的出让金会诱发地方政府的短视行为，出现大量的圈地卖地行为，以致城区可用的土地越来越少，出现当届政府透支未来政府的土地收益，将以后几十年的土地提前预支使用。影响了未来政府财政收入的来源和进行社会建设的能力，不利于维护行政代际公平关系［2］。

在土地一级市场的供应方式上，政府采取的是无偿划拨和有偿使用并存的“双轨制”模式，这种模式造成了土地市场的不完整。土地划拨以公益为目的，其决定权在当地主要领导手中，由于公益的目的界定不清被滥用，存在大量的隐性土地交易市场，影响土地市场的可持续发展。协议出让方式还普遍存在，导致国有土地资产的大量流失和腐败的滋生。招拍挂出让方式在司法实践中并没有得到严格的执行，已经背离了初衷。

3 完善国有土地使用权流转方式的对策

目前我国国有土地流转制度存在很多缺陷。必须进一步改进和完善国有土地流转制度，使之更加适应城市化发展的需要。

3.1 改革国土资源管理体制，分离土地行政管理权与经营权

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》明确了土地招拍挂的主管机构是市、县人民政府国土资源行政主管部门。实践中是由各地成立土地储备机构具体负责土地招拍挂工作，并且参与土地一级开发，以致在目前的土地管理体制中，政府兼具管理者和经营者的双重角色，导致政企不分、管理混乱，不能适应土地市场快速发展的需求，也不利于地方政府切实履行管理职能。要想彻底改变此弊端，必须将国有土地经营权从政府的职能中剥离出去，仅保留管理职能。在国土资源管理上政府的职能体现在:一是制定有关法律法规和管理制度，发布管理、保护和合理利用土地资源政策、规范和办法。二是制定土地利用规划和出让计划，依据《土地利用总体规划》、《城镇建设规划》和《城市用地分类与规划建设用地标准》，制定合理的土地利用规划，编制适应城市中长期发展规划的土地出让计划。政府每年应公布下一年度内拟出让的土地和最近5-10年内的中长期计划。及时向社会公开发布，给市场提供充分的信息，使土地使用者对市场的发展有合理预期，减少投资的盲目性。三是进行地价评估，地价一直是我国土地使用制度改革与土地市场建设中的核心问题。也是土地使用权出让的基础工作，更是防止土地资产流失的重要程序。依据《城镇土地估价规程》、《城镇土地分等定级规程》和土地的自然属性与经济属性，综合考虑土地的位置、用途、利用方式、产业政策等，因地制宜的确定土地的价格。安排专人对地价进行保管，采取保密措施。四是建立对土地市场监测机制，加强对土地市场的监督管理，规范土地经营主体的行为，保证土地利用总体规划的顺利实施。严查违法使用土地的行为，确保土地市场的良好秩序［3］。

3.2 成立国有土地公司，全面负责国有土地使用权的流转工作

面对政府部门兼具管理者和经营者的双重角色。国土部在2010年明确要求土地储备机构与从事土地开发业务的机构脱钩，并禁止国土资源部门及所属企事业单位直接从事土地储备开发业务。但这并没有改变土地流转中行政权的渗透，也没有让土地流转做到公开、公平和公正。因此设立独立的国有土地公司，对现行的有关国有土地资产管理的法律、法规进行修改，将国有土地的经营权从国有土地行政管理部门中分离出来，交由国有土地公司负责国有土地使用权的流转工作，才是解决土地市场化运行真正有效的办法。国土部门的任务就是根据土地利用规划，提供拟出让的土地，并对国有土地公司进行调控和监管。国有土地公司作为土地市场的经营主体，其任务是最大限度的发挥国有土地的价值，按照市场化的运营方式，参与市场运作，保证土地市场的公开、透明，确保用地单位的公平竞争，优化土地资源配置。招拍挂出让制度虽存在一些问题，但仍是目前土地出让方式的最佳选择。既确保证土地的价值提升又遏制了行政权利的渗透。使得国有土地流转更加规范、公平。

3.3 改革国有土地使用权的流转方式

我国国有土地使用权出让制度还处于起步阶段，存在划拨和出让双轨制并存的情形，可以采取以下一些措施予以规范:

3.3.1 严格控制划拨方式取得土地的范围及用途

国家设立划拨土地使用权的现实社会因素就是为了公共利益的需要，其立法本意是对纯公益性而非营利性的建设项目采用无偿方式供地，可实现一定程度的社会公平。为了公共利益使用土地是国家划拨行为的合法依据。无偿划拨土地曾经起到过重要的作用。根据目前我国的实际情况，无偿划拨土地的使用方式逐步退出历史的舞台。

(2)对新增的公益性用地，取消划拨方式，一律采用有偿出让方式进行。可以借鉴美国的土地使用方式。美国联邦政府为了公益事业，需要占用土地时，一般通过交换、租赁或购买方式获得土地，都是有偿使用。我国对于新增的公益性用地也可以采用这种方式，由当地政府统一向国有土地公司租赁或者购买。出让金由政府财政支付，因为是公益性用地，可以采用招标的方式进行，通过有资质的公司承建。

3.3.2 取消协议出让方式

协议方式也是市场配置土地资源的一种方式，以协议方式出让国有土地使用权是针对用途有特殊限制的特定地块，是对土地使用者的一种优惠政策，主要体现在地价水平上的倾斜。协议出让方式在国有土地出让中曾经发挥过重要作用，但协议出让程序缺乏透明度和市场竞争机制，脱离市场的调节范畴，造成了土地资源的浪费和官员的腐败。随着土地出让制度的进一步发展，招拍挂越来越显现出其优越性，也受到了越来越广泛的运用。因此建议取消协议出让的方式，由国有土地公司通过网上挂牌的方式对有特殊用途的地块进行出让，给予受让方最大的优惠政策，如出让金、税费等。

3.3.3 完善招拍挂出让制度

我国引进“招拍挂”制度是为了解决土地流转中暗箱操作的问题。由于制度的不完善使得它不能全面有效地解决土地出让中存在的各种问题，相反“招拍挂”制度在一定程度上还加剧了社会矛盾。但“招拍挂”出让制度是各国行之有效的遏制土地腐败的良策，促进了土地资源的可持续利用，必须坚持国有土地的招拍挂出让制度，进一步的改进和完善招拍挂制度。

(1)一类居住用地、商业服务业设施用地、工业用地和物流仓储用地等经营性用地一律采用拍卖的方式出让。拍卖的核心是“价高者得”，真正反映土地稀缺性价值，防止暗箱操作等腐败行为，是最公平公正的方式。面对社会上指责拍卖造成高房价和土地市场非理性的冲动，只要完善操作程序，提前公布消息让社会民众和相关机构知晓，延长公告的时间，增加拍卖前审查力度，就不会出现盲目的选择。房价的飙升也不是拍卖方式引起的。正如王岳龙所说，中国目前的高房价是由旺盛的住房需求和住房的空间垄断所导致的开发商“捂盘”等策略性行为共同决定的，作为成本的地价并不起决定作用。即便没有土地招拍挂，房价也不会下降。拍卖只不过是还原了土地原本的市场价值，客观上造成了地价的增长，拍出的“天价地王”也恰恰反映了住房市场的火爆，调高了广大开发商对未来房价的预期，招拍挂使全国房价提高了4.7～15.7个百分点。在房价和地价螺旋攀升的局面中，高地价是高房价所产生的必然结果，拍卖只不过是其中的一副催化剂，更不是造成目前房价暴涨的“罪魁祸首”。从全国范围来看，招拍挂制度对房价的影响其实并不大。土地资源的配置必须走市场化道路。拍卖是最好的选择［4］。

(2)交通设施用地、市政公用设施用地和二、三类居住用地等土地采用挂牌方式出让。挂牌的核心也是“价高者得”，挂牌具有公开、公平、公正的，还具有独特的优势:挂牌时间长，且允许多次报价，有利于投资者理性决策和竞争;程序简单，便于操作，在挂牌现场有多人竞价的，则转入现场竞价环节，通过竞价确定受让人;利于土地有形市场的形成和运作。挂牌是国有土地使用权出让的重要方式。但在目前的土地出让中并不常用。应该推行网上挂牌出让方式。由国有土地公司对拟出让的土地在网上发布公告，让有使用意向的需地者，向国有土地公司提出用地预申请和承诺支付的土地出让金，将承诺的最高价(不低于该地块的土地估价)作为低价，接受竞买者的报价并不断更新挂牌价格。最终报价最高的获得土地。对于其中的保障性住房和廉租房建设用地要给予一定的政策优惠。保障性住房和廉租房的目的是保证民众的基本居住需求，制定科学、严格的身份审查机制，保证确实有住房困难的民众能够真正享受到政府部门提供的社会保障。

(3)公共管理与公共服务用地和绿化用地等用地采取招标的方式出让。该类土地具有综合目标或有特殊的要求，具有公益性、对开发建设者要求较高，通过招标的方式出让最合理。目前的招标是按“综合实力”进行的，但因为没有细化，且没有统一的考量标准，最终还是由价格或者领导人决定。建议尽量细化具体的考量要素，对竞买指标的设定实行多元化，弱化投标价格因素，综合考虑项目用途、企业资质、业绩、环保节能、建设周期和规模、缴纳出让金的进度等多方面因素。采用“不设评标委员会”的招标方式，减少人为因素的介入，有利于土地市场更加公平竞争。

3.3.4 完善土地出让金征收制度

(1)调整土地出让年限，分期收取出让金。如前文所述，一次性缴纳土地出让金存在诸多弊端，必须对土地出让金征收制度进行改革。我国房屋的设计使用年限一般为50年，现实生活中很多房子使用不到30年就要重建或面临拆迁，面对这种情况，建议缩短土地使用权出让年限，按照房屋的正常使用年限来确定，可将出让期限调整至30-40年。同时修改一次性缴纳土地出让金的做法，一次性缴纳的出让金不能真正反映土地的价值，今天的土地价值和70年后的土地价值不可同日而语，限期付清的做法违背了协调可持续发展，可采取每10年对土地价值重新进行评估，每10年收取一次土地出让金的分期缴纳的方式。这样用地单位一次缴纳的出让金大大减少，降低了用地单位的资金负担，对抑制土地资源的流失和防止腐败都有重要作用，也不会诱发地方政府的短视行为。

(2)建立出让金专款专用制度。对出让金进行严格的监督管理，由专门部门进行统一管理和分配，做到专款专用。监督受让方在规定的时间内按时足额缴付，为了减少中间环节，防止出让金的流失，由受让人直接通过银行转账到专门帐号，杜绝官员的徇私行为。出让金一部分用于城市开发和土地开发，保障城市基础设施建设和配套设施建设的资金需求，促进城市的工业化和现代化发展，另一部分用于对居民的福利支出。

制度只有随着社会的发展而不断改进和完善才会有强大的生命力。随着城市化的发展，土地市场出现了空前的繁荣，但目前土地市场的发展，存在一定的问题，要不断改进和完善它，建立公平合理的土地使用权流转制度。将土地的经营权从政府部门分离，交由专门的国有土地公司经营，坚定不移的推行土地的网上招拍挂制度，使土地资源的配置走市场化道路。将划拨和协议的土地流转方式退出历史的舞台，推动土地供应市场的良性发展。保证我们的国土资源合理利用，为国家的可持续发展奠定深厚的根基。只有这样我国的土地流转制度才能适应时代发展而焕发出新的生命力。

［1］ 徐霆.“招拍挂”土地出让制度的实证分析［D］.北京:首都经济贸易大学硕士学位论文，2011.

［2］ 王宏新，勇越.中国城市土地招拍挂制度的异化与重构［J］.中州学刊，2012(2):29-32.

［3］ 郑东心.国有土地使用权出让制度研究［D］.上海:华东政法大学专业学位硕士学位论文，2011.

［4］ 王岳龙.土地招拍挂制度在多大程度上提升了房价?——基于“8.31大限”的干预分析模型研究［J］.财贸研究，2012(3):31-39.