简析新《刑事诉讼法》关于司法鉴定的修改

霍妍曲

2012年3月14日，第十一届全国人民大表大会第五次会议审议通过了《关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定》（以下简称新刑诉法）。新刑诉法修改的幅度较大，亮点颇多，主要涉及了证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、侦查监督、审判程序、执行程序和特别程序等七大方面的问题。本文主要从新法对司法鉴定的新规定出发，就已经运行的新的鉴定制度，予以简要评析，略加归纳其修改与完善之处，指出不足之处，并提出相应的解决措施。

一、公正与效率：刑事司法鉴定修改的背景

公正与效率，是一切现代程序设计的共同价值准则［1］。刑事诉讼法，作为一部程序法，毫无疑问，公正和效率价值在其内部占有非常崇高地位。司法鉴定在刑事诉讼中发挥着重要作用，是刑事诉讼的重要环节，其完善过程也应始终坚持公正和效率的价值导向。

（一）有利于实现刑事诉讼的公正价值

新刑诉法颁布实施以前，我国法律对鉴定人的出庭义务没有强制性规定，因此鉴定人往往不出庭进行质证。公正应当以看得见的方式实现。这是程序公正的要求，也就是诉讼程序特别是涉及对公民的生命、自由、财产生杀予夺的刑事诉讼程序，其本身应当具有公正的品格，使参与诉讼的人特别是被追诉的人亲身感受到诉讼程序是公正的，使没有参与诉讼的人也能观察到、看得见诉讼程序是公正的［2］。这对刑事司法鉴定活动来说，就要求相关鉴定人应当出庭作证，使被告人有机会、有权利对其所做的鉴定意见提出质疑，发表意见。诚然，法官、被告人、被害人等由于自身知识的缺陷，即使有鉴定人出庭作证，也可能使其对相关专门性问题的审查判断和质证流于形式，因此，专家辅助人制度的引入，就显得尤为必要。赋予犯罪嫌疑人、被告人聘请专家辅助人的权利，使他们在专业人员的协助下，能对鉴定人的陈述及鉴定意见进行有效的庭审质证。同时法官在专家辅助人和鉴定人的攻击与反攻击中对鉴定意见能够有一个基本的了解，在此基础上再对专家辅助人和鉴定人进行询问，就能更深入地审查鉴定意见，更好地辨别鉴定意见的真伪，判断鉴定意见的证据能力［3］。鉴定人出庭作证义务的强化及专家辅助人制度的引入，既有利于控辩双方的质证，尤其是有利于较弱的被告人一方充分的行使其诉讼权利，又有利于法官对案件做出正确的裁判，从而维护并实现程序上和实体上的公正。

（二）有利于实现刑事诉讼的效率价值

除对犯罪嫌疑人、被告人的精神病鉴定期间不计入诉讼期间以外，其他的鉴定期间都计入诉讼期间。由此可见，刑事司法鉴定期间直接影响着刑事诉讼的效率。尤其是错误鉴定、补充鉴定以及重新鉴定等问题严重造成了诉讼拖延，不利于诉讼效率。因此，立法者在修改刑诉法时将其纳入考量范围，引入了专家辅助人制度。这一制度的引入能够有效地解决错误鉴定及重复鉴定的问题。

为此，我国刑事司法鉴定在修改时，既要关注刑事诉讼的公正价值，充分保障当事人诉讼权利的行使和当事人的基本人权，又要关注刑事诉讼的效率价值，限制补充鉴定、重新鉴定的恣意申请，还应在公正与效率价值之间寻求一种平衡。

二、创新与完善：《刑事诉讼法》新规定的进步

2012年《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）修正了96年《刑事诉讼法》有关鉴定问题的规定有近二十处，其中保留条款八处，新增条款七处，个别修正条款两处，删掉条款一处，涉及的内容主要包括修改了鉴定结论的称谓，删去了省级人民政府指定医院进行医学鉴定的规定，强化了鉴定人出庭作证的义务，增加了鉴定人参与诉讼的人身保护，增设了专家辅助人制度等内容。

（一）修改了鉴定结论的称谓，还原了司法鉴定的本质

新刑诉法将鉴定结论修改为鉴定意见，破除了鉴定结论原有的“科技证据”的神秘外衣，还原了司法鉴定的本质，即：司法鉴定仅仅是相关鉴定人员依据科学的原理和专业化的设备、仪器对专门性问题进行分析、判断所获得的一种主观意见新刑诉法颁布以前，法官因自身知识的缺陷，过分地依赖鉴定结论，对鉴定结论的信任度要远高于对其他证据的信任度，往往视其为定罪结案的依据，最后导致因鉴定结论错误而造成的冤假错案屡见不鲜。例如云南杜培武杀人冤案。“意见”是指个人的看法，可以更改。“鉴定意见”是鉴定人运用专门的科学技术和知识对专门性问题进行审查、判断所表达的个人看法，而不是最终裁判认定结论，不具有终局性，其是否符合科学，是否符合案件真实情况，都需要一一证明。新刑诉法将“鉴定结论”修改为吧“鉴定意见”，有效避免了“结论”二字产生的误导。

（二）删去了省级人民政府指定医院进行医学鉴定的规定，统一了司法鉴定管理体制

原刑诉法第一百二十条第二款规定，“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行”。为解决当时存在的“自侦自鉴”、“自检自鉴”、“自审自鉴”和重复鉴定、多头鉴定等问题，原刑诉法针对需要重新鉴定的人身伤害的医学鉴定以及有争议的精神病鉴定，设置了由省级人民政府指定的医院进行医学鉴定的解决机制。这一举措在一定程度上遏制了人生伤害鉴定和精神病鉴定的混乱局面，缓解了公检法三机关重复鉴定、多头鉴定问题，提高了司法效率，维护了司法公正，但省级人民政府指定的医院所出具的鉴定意见未必就比其他鉴定机构出具的鉴定意见更科学、更合理。2005年全国人大常委会出台的《关于司法鉴定管理问题的决定》构筑了统一司法鉴定管理体制的基本框架［4］，使得由省级人民政府指定医院对人身伤害鉴定和精神病鉴定没有存在的必要。此外，随着科学技术的发展，各鉴定机构鉴定人员的专业化、鉴定方法的科学化、鉴定的设备齐全化，使其完全具备进行人身伤害鉴定和精神病鉴定的条件。本次新刑诉法删除了这一规定，统一了司法鉴定管理体制，遵从了科学规律。

（三）强化了鉴定人出庭作证的义务，明确了不出庭的法律后果

首先，新刑诉法强化了鉴定人出庭接受质证的义务。该法第一百八十七条第三款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。可以看出，鉴定人出庭接受质证是需要满足一定条件的，即控方或辩方对鉴定意见有异议，且法院经审查认为必要。这两个条件须同时满足，缺一不可。法律这样规定具有现实的可行性，符合我国当前诉讼实践方面的需要和相关方面的经济承受能力。鉴定人出庭作证赋予了当事人公平质证的权利，符合直接言辞审理原则、辩论原则的基本要求。其次，新刑诉法还规定了鉴定人拒不出庭的法律后果。同一条规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。这既督促了鉴定人积极的出庭作证，也切合了传闻证据规则的要求，确保鉴定意见具有可采性。

（四）增加了鉴定人的人身保护，提高了其参加诉讼的积极性

新刑诉法参照证人的人身保护相关规定，也将鉴定人纳入了人身保护的对象范围内。该法第六十二条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。同一条的第二款还赋予证人、鉴定人等请求保护的权利，即证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。第三款还规定了有关单位和个人在证人、鉴定人人身保护方面的配合义务。这些规定使对证人、鉴定人的人身保护有可能落到实处。新刑诉法例举的这四类严重犯罪对鉴定人出庭作证进行打击报复的可能性较大，所以该法给予了鉴定人特殊的人身保护，这在很大程度上提高了鉴定人参与诉讼的积极性。

（五）增设了专家辅助人制度，动态化了鉴定意见的质证程序

96年刑诉法对 “鉴定结论”的质证存在如下问题：第一，对质证主体和质证对象范围的规定不明确［5］。原刑诉法第四十七条规定，我国质证权的主体仅有诉人、被害人和被告人、辩护人，质证对象的范围仅限于证人证言。该法第一百五十五条、一百五十六条、一百五十七条、一百六十条又规定，除上述人员外，经审判人员许可，当事人和诉讼代理人均可以对证人证言、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书以及物证等发表意见、参加辩论。由此可见，法律对质证主体和质证对象范围的规定不够全面。第二，质证存在单向性、片面性。新刑诉法增设的专家辅助人制度，使质证处于动态过程中，更具科学性、合理性。新刑诉法第一百九十二条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”专业人士出庭对鉴定意见进行质证和询问，打破了专业垄断带来的弊端，起到了制约和监督的作用，既充分尊重了控辩双方的诉讼主体地位，又能促使鉴定人严格遵照法定的鉴定程序和标准，确保鉴定意见的科学性、客观性，从而保证司法活动的公正性［6］。专家辅助人制度的引入，有利于消除当事人对鉴定意见的疑问，及时定纷止争，也弥补了法官在案件的审查判断中相关专业知识的缺陷，也能在一定程度上减少重复鉴定、补充鉴定问题。

三、不足与应对：《刑事诉讼法》新规定的适用展望

新刑诉法就刑事司法鉴定方面的修改，不仅已修正的内容有些可能具有适用上的困难，过于原则，缺乏可操作性，还需细化，或者难以发挥应有的制度预期，而且针对实践中备受关注的刑事司法鉴定程序启动问题，鉴定人出庭的经济补偿问题，专家辅助人的诉讼地位问题、诉讼立场问题，以及补充鉴定、重新鉴定问题等采取了回避态度。

（一）鉴定人出庭的情形需进一步细化

如上所述，鉴定人出庭需满足两个条件，即公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，这两个条件规定过于原则，还需进一步细化。首先，对鉴定意见的异议主要包括哪些方面，新刑诉法并没有明确。例如控辩双方对鉴定人的鉴定资质、鉴定方法的科学性、鉴定程序的合法性等方面提出的质疑，这是否属于法律所规定的异议。其次，人民法院认为鉴定人有必要出庭，即法院需审查鉴定人是否需要出庭，新刑诉法对其审查的标准并没有明确。此外，新刑诉法对鉴定人不出庭的情形也没有严格规定。

（二）我国刑事司法鉴定启动程序存在诸多问题

我国刑事司法鉴定在程序启动方面存在的问题主要有：第一，立法的缺失。我国新刑诉法中没有规定刑事司法鉴定的启动条件。第二，司法机关启动司法鉴定缺乏应有的程序制约。第三，当事人司法鉴定的程序参与权被弱化。第四，法院自行启动鉴定程序与当前庭审方式的要求不符［7］。新刑诉法对此类问题没有补增，不能不说是一个较大的遗憾。

（三）鉴定人出庭作证未给予合理的经济补偿

新刑诉法并没有相关条款规定鉴定人出庭作证应获得相应的经济补偿。没有合理的经济补偿，鉴定人出庭作证会造成误工费和因出庭作证而支出的必要费用，这也是影响鉴定人出庭作证的重要原因之一。新刑诉法第六十三条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”但是并没对鉴定人的经济补偿做出相应规定，立法机关应当根据公平、合理的原则，明确鉴定人出庭作证的经济补偿主体、补偿范围、补偿标准和具体程序［8］。

（四）有关专家辅助人问题还需进一步解决

专家辅助人制度是新刑诉法新引入的制度，其在保障控辩双方平等对抗，维护司法公正方面意义重大，但是仍存在很多问题需要明确。第一，专家辅助人在整个诉讼活动中的诉讼地位如何。第二，专家辅助人在诉讼中的立场如何。专家辅助人的立场指的是专家辅助人针对鉴定意见提出意见时是否需要保持中立态度，是否允许专家辅助人明确站在委托方的立场提出意见［9］。第三，应如何看待专家辅助人在诉讼中发表的法律意见的效力。

（五）对补充鉴定、重新鉴定问题未做限制性规定

新刑诉法第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人 被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”这一条与原刑诉法相比，无任何变动。多年来，补充鉴定、重复鉴定现象在刑事诉讼中屡见不鲜。这种“有求必鉴”的规定对侦查机关和鉴定机构无疑是一种灾难［10］。不仅在侦查阶段，而且在审判阶段，法律也赋予了当事人申请重新鉴定的权利。第一百九十二条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”这两条有关申请重新鉴定的法律条文，都没有明确申请重新鉴定的理由。新刑诉法实施后，一旦公检法、犯罪嫌疑人、被告人、被害人等对鉴定意见存有不同的意见，可分别指派或聘请或申请重新鉴定，这将导致重复鉴定、多头鉴定的后果，极有可能进一步提高司法成本，降低司法效率。

新刑诉法已经生效，讨论刑事司法鉴定的修改显然是一个不具有现实意义的选择。为今之计，较为现实的态度是尽快出台相应的司法解释，以指导司法实践。因此，以司法解释的形式校正新刑诉法，从而有效地应对司法实践不失为一种明智的选择。由于司法解释的位阶在新刑诉法之下，不能做出违背新刑诉法的司法解释，故本文仅在新刑诉法规定的范围内论述上述问题的司法应对：

第一，鉴定人出庭情形的细化及例外。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。这里的“异议”应指鉴定意见有错误，能够影响案件的定罪量刑。其主要包括以下几方面：1.鉴定机构、鉴定人应具备合法的鉴定资质。否则鉴定意见根本不具备证据效力。2.鉴定程序的合法性，即鉴定的程序是否符合专业的检验鉴定规程和技术方法要求，鉴定人是否有回避事由等。3.鉴定方法的科学性。检材的来源、取得、保管、送检须符合法律及有关规定。4.鉴定意见本身的合法性和真实性。鉴定意见是否明确，是否与待证事实有关联，与其他证据之间是否矛盾都影响着案件的定罪量刑。此外，对鉴定人不出庭的情形，也应做严格的规定。目前，国内多名学者认为在下列情况下，鉴定人经人民法院同意可以不出庭作证：1.鉴定人在庭审期间死亡，患有重病或行动极不方便，不能到庭作证的；2.因自然灾害、意外事件等不可抗力或路途遥远，交通极不便利，无法出庭的；3.从争议问题的大小和证据的证明力考虑，鉴定人没有必要出庭作证的；4.费用极其高昂的；5.鉴定意见对案件审判不起直接决定作用，由合议庭认可的；6.出庭作证可能对司法鉴定人的生命安全有极大危险的，由合议庭认可的；7.两名以上司法鉴定人共同做出的鉴定意见，已有一名鉴定人出庭，并向法院提交了其他鉴定人的书面授权的；8.其他特殊原因，由合议庭认可的［11］。

第二，刑事司法鉴定启动程序的完善。为有效地改革和完善我国的刑事司法鉴定启动程序，尤其是增强犯罪嫌疑人、被告人和被害人对鉴定启动程序的参与权和影响力，应增加对刑事司法鉴定启动条件的立法规定，加强对司法机关启动鉴定的制约，弱化审判机关对鉴定启动的控制，强化当事人对鉴定启动程序的参与权。

第三，鉴定人的出庭费的负担问题的解决。应分三种情况分别解决：对于公检指派的鉴定人，在编制之内，其出庭是支持公诉，不应额外收取出庭费用；对于公检法聘请的鉴定人，其出庭费用应列入财政预算；对于在诉讼过程中由当事人申请重新鉴定而出庭的鉴定人的出庭费用，应由当事人承担。

第四，专家辅助人问题的细化。首先，应将专家辅助人纳入诉讼参与人的范围。其次，专家辅助人在诉讼中应保持中立的立场。再次，专家辅助人对鉴定意见发表的意见不是证据，其与辩护人的辩护意见和诉讼代理人的代理意见一样，其是否被采纳，都取决于控辩双方的证明。

第五，补充鉴定、重新鉴定问题的解决。虽然专家辅助人制度的引入在一定程度上能够有效地防止重新鉴定问题。但重新鉴定还缺乏必要的审查条件。具备以下情形之一的，应是有必要，1.鉴定申请人对鉴定意见持有合理怀疑的；2.鉴定意见缺乏科学根据的；3.鉴定意见与其他已经查证属实的证据有矛盾且不能排除矛盾的；4.鉴定程序违反法律规定的；5.鉴定人徇私枉法的；6.鉴定人应当依法回避而没有回避的；7.有其他法律规定可以申请重新鉴定的情形的［12］。只要符合上述情况之一的申请，人民法院应当作出重新鉴定的决定。

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