“醉驾一律入罪”的出罪路径探析

2013-08-15徐苗

武汉科技大学学报（社会科学版） 2013年2期

徐苗

（北京师范大学法学院，北京 100875）

我国刑法修正案（八）（以下简称修八）规定:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”①参见《中华人民共国刑法修正案（八）》第22条。修八增设危险驾驶罪顺应了民意，同时也开创了我国交通犯罪危险犯的立法例，丰富和完善了我国交通犯罪体系，其进步意义值得肯定。然而，由于修八对危险驾驶罪的规定过于抽象，尤其是对醉酒驾驶行为方式构成危险驾驶罪②本文所讨论的危险驾驶罪仅指醉驾类型的危险驾驶罪，不包括飙车。（下文简称醉驾型危险驾驶罪）的规定，仅用“在道路上醉酒驾驶机动车”一句话来描述，这给理论与司法实务都带来了诸多争论和困惑。

修八施行后不久，最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作会议上指出，“醉酒是否一律入罪”需要谨慎，要正确把握危险驾驶罪的犯罪构成要件，不应仅从文意上理解修八的规定，认为只要醉酒驾驶就一律构成危险驾驶罪，从而排除道路交通法规制的空间，危险驾驶罪的适用也应受刑法总则“但书”的限制［1］。张军的讲话一石激起千层浪，随后公安部和最高人民检察院相继表态，对醉酒驾驶行为一经查实，一律立案，一律起诉，这种截然相反的论调引起了理论与司法实务界的巨大争论。“只要行为人实施醉酒驾驶的行为就构成危险驾驶罪，就应一律予以追诉”的观点符合民众的呼声，对于社会公众来说，支持公安部、最高人民检察院 “醉驾一律入罪”观点的占了绝大部分［2］。张军大法官的讲话可谓在不恰当的时机就不恰当的话题说着被人理解为不恰当的话［3］。

一、“醉驾一律入罪”是个假命题

围绕“醉驾是否一律入罪”，《法学》杂志2011年第7期刊登了三篇文章，阐述了三种具有代表性的观点。第一种观点从立法和司法两个层面指出:“醉驾是否一律入罪”是个伪命题，刑事立法规定醉酒驾车行为都要构成犯罪，没有例外，这是立法的权限，但是从司法层面来说，其本质不在于醉驾是否一律要入罪，而在于是否一律要动用刑罚，在司法实践中构成犯罪的是否一律追究刑事责任，则是由诸多因素决定的，“醉驾是否一律入罪”要受到刑法总则“但书”以及刑法第37条关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处分”规定的限制［3］。第二种观点以曲新久教授为代表，也认为醉驾并非一律入罪，但是论证路径却与前述观点截然不同。他认为，刑法第133条的规定清楚明确表明，醉驾型危险驾驶罪没有“情节恶劣”限制，这表明危险驾驶罪是完全基于现实需要和政策考虑而设立的不包括任何损害因素的行为犯——实际上没有社会危害性但具有违法性和应受刑罚惩罚性，行为犯是刑法第13条犯罪概念的例外，醉驾不一律入罪是从“事实和规范两层意义”①事实意义是指将醉酒之量解释为“幅”而不是“点”，即在80～100／110毫克这一幅度的，实体上是犯罪，不是“但书”所谓“不认为是犯罪”，在这一幅度内赋予公安、检察机关相对不予立案、不予起诉的自由裁量权，行为人就不会被宣告为犯罪；规范意义是指醉驾应当判处刑罚，但并非一律判处刑罚，而是可以从轻、减轻乃至免除处罚，醉驾不必一律起诉，不必一律由法院宣告为犯罪并判处刑罚。而言的，与 “但书”没有关系［4］。第三种观点与曲新久教授的观点针锋相对，但又与第一种观点有很大差异，该论者明确指出“但书”是醉驾型危险驾驶罪进行适用性限制的唯一根据［5］。因为修八规定的醉驾型危险驾驶罪乃抽象危险犯，醉驾侵犯的是法律禁止、推定的典型风险，实践中应当从醉驾危险行为中抽象出没有实质风险的行为类型，通过对本罪犯罪构成作实质性解释，允许行为人反驳这种推定的风险，从而实现控制抽象危险犯过度处罚无风险行为的有效路径。

“醉驾是否一律入罪”是个假命题，是对刑事立法的误读，是一种感觉、表象上的朴素法律观。因为仅从修八“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”这样一句话并不能清楚地界定本罪的犯罪构成要件，也不能顺乎逻辑地推出“醉驾一律入罪”这样一个命题。上述三种观点对于“醉驾是否一律入罪”都持否定态度，都主张严格限制醉驾型危险驾驶罪的打击范围，只是限制的理由与路径各不相同。争论的核心在于能否依据“但书”对醉驾型危险驾驶罪的犯罪客体要件作实质解释，将形式上符合修八规定的醉驾型危险驾驶罪的犯罪构成，但是实质上又没有侵害法益的危险行为非犯罪化。出现这种分歧的根源在于学者对醉驾型危险驾驶罪究竟是抽象危险犯还是行为犯的理解不同。另外，上述三种观点在讨论限缩危险驾驶罪的打击范围时都忽视了对本罪其他犯罪构成要素的认定，比如本罪的主观罪过是故意还是过失。笔者认为，醉驾型危险驾驶罪犯罪圈的划定应当坚持主客观相统一的原则，结合本罪抽象危险犯的性质，一方面立足形式解释与实质解释相结合的立场，依据“但书”对本罪的保护客体进行实质解释将无风险行为除罪化；另一方面司法适用中要重视本罪主观罪过的认定，明确本罪只能是故意犯罪，将过失犯罪排除在本罪的打击之外，两相结合才能合理限定醉驾型危险驾驶罪的打击范围。具体来说，探析醉驾型危险驾驶罪的适用性限制路径需要厘清如下两大问题。

一是本罪的性质，即醉驾型危险驾驶罪这种不问情节的立法究竟是抽象危险犯还是行为犯的立法例，抽象危险犯是否就是行为犯，抽象危险犯与行为犯有没有区分的必要和价值？曲新久教授认为醉驾型危险驾驶罪乃行为犯，对符合构成要件的醉酒驾驶行为非犯罪化的原因在于行为犯自身的性质（行为犯不受“但书”限制）与“但书”毫无关系［4］。很明显，曲教授是依据行为犯的构造来论述醉驾型危险驾驶罪的犯罪构成的，这与采取抽象危险犯立场所得出的结论必然大相径庭。

二是本罪的犯罪构成。我们知道，犯罪构成是认定犯罪成立与否的唯一标准，修八对危险驾驶罪高度抽象的规定使得本罪犯罪构成要件的认定存在巨大分歧，从而影响司法的准确适用。分歧的存在使得犯罪构成圈定的犯罪范围存在质与量上的差异，比如对本罪的客体要件是进行形式判断还是实质解释，对本罪罪过的不同理解就可能导致打击范围的大小不同，从而影响犯罪圈的划定，等等②危险驾驶罪的罪过是故意，是过失，还是复合罪过，甚至是采纳了英美的严格责任？抑或根本就没有区分的必要？这些观点都有人主张，显然，本罪主观罪过有区分的必要，因为这必然影响到本罪的定性以及犯罪圈的划定。。如果这些分歧没有得到统一认识，那么在进一步限缩危险驾驶罪的打击范围时，就很难在一个平台上对话，容易导致自说自话的局面。比如，认为本罪是故意犯罪者会认为过失醉驾不构成犯罪，通过犯罪主观要件的认定就将过失醉驾的行为出罪化了，完全不需要借助“但书”，而主张本罪为过失犯罪者则不得不借助“但书”以实现个案的公正③现实中这样的案例不在少数，比如行为人前天晚上喝酒，因担心醉酒没有开车，第二天早上开车被警察逮住了，经检验依然达到醉酒标准，行为人醉驾只能是过失，如果法律要追究行为人的刑事责任则太不公平，这其实也涉及到醉酒持续的时间问题。。

二、醉驾型危险驾驶罪之性质——抽象危险犯与行为犯的区分和价值

考察域外法治，许多国家和地区的立法都将醉驾型危险驾驶罪设计为抽象危险犯。如我国台湾地区有学者认为:“酗酒驾车罪为抽象危险犯，而不是具体危险犯。所谓不能安全驾驶，是证据问题，不能理解为一种具体危险状态。如果酗酒驾车是具体危险犯，‘刑法’一八五条第三就会这么规定:服用毒品、麻醉药品、酒类或其他类似之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶，致生公共危险者，处……。可是请注意，条文上并无致公共危险之用语”［6］。德国学者几乎一致认为德国刑法规定的醉驾型危险驾驶罪是抽象危险犯而不是具体危险犯。由此可见，抽象危险犯是相对于具体危险犯而言的，域外学者的讨论大多也是围绕这对范畴展开的。我国刑法修八对醉驾型危险驾驶罪不要求“情节恶劣”，也没有类似刑法第114条放火罪有“危害公共安全”的描述，令笔者颇感意外的是，这样的立法在学界并没有引起本罪是抽象危险犯还是具体危险犯的争论，反而引起了醉酒危险犯是抽象危险犯还是行为犯的争论。

综合考察学界现有的观点可知，多数学者认为醉驾型危险驾驶罪是抽象危险犯［7－9］。也有极少数学者认为本罪是行为犯，并采用行为犯的构造来论述醉驾型危险驾驶罪的犯罪构成要件［4，10］。探究立法原意以及修八对醉驾型危险驾驶罪的规定都毫无疑义地表明本罪应该为抽象危险犯，笔者也赞成多数学者的观点。但是为什么会出现醉驾型危险驾驶罪究竟是抽象危险犯还是行为犯的争论呢？笔者认为有必要予以探讨。

抽象危险犯与行为犯没有实质区别，甚至认为抽象危险犯就是行为犯之一种，在我国现行立法下抽象危险犯基本等同于行为犯的观点在理论与司法实务中均有支持者［11］。认为两者无法区分的主要理由是:抽象危险犯只要一有行为，侵害法益的客观危险就存在，法官对危险是否发生、存在没有审查义务，而行为犯也是一定行为终了，其犯罪就已经完成，结果在所不问，两者无论在理论上如何区分，在司法认定中都没有实质性区别。无独有偶，国外也有学者认为，抽象危险犯通常被批判为与行为犯不存在实质性区别，并且，在刑法解释上，完全没有独立存在的必要性［8］。

笔者认为，考察我国现行刑事立法，抽象危险犯有其独立的价值，不宜简单地将其归为行为犯的范畴。所谓行为犯，是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生，只要实行行为一俟完毕，基本构成要件即为齐备的犯罪类型［12］。抽象危险犯是相对于具体危险犯而言的，是指行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成的抽象危害结果作为犯罪构成必要条件的危险犯［13］。抽象危险犯之独立价值受质疑的关键在于其“抽象危险”的判断。一般认为，抽象危险犯是以对法益的侵害为处罚依据的，侵害法益的危险结果也是构成要件要素，只不过这种危险是立法推定的，实务中不需要查明［14］。抽象危险犯属于立法推定的一种表现形式——抽象危险犯的行为与风险之间在立法上无法划清界限，因此直接认为“行为本身就带有抽象的危险性”［15］。正是因为抽象危险犯这种不需要查明、不需要证据证明的“抽象危险结果”导致的司法推定与行为犯不要求结果发生的认定路径殊途同归，所以容易将两者混为一谈。

难以区别并不代表不能区别，更重要的是两者的区别本身是有价值的。第一，两者当罚性之根据在于行为侵害法益的危险性，抽象危险犯之抽象危险是行为之结果的危险，而行为犯之危险是孕育在行为中的危险，行为的危险与行为造成结果的危险无法分离。正如有论者所言，危险犯对客体的侵犯，要求有造成实害结果的危险，行为犯则不要求有造成实害结果的危险。但是，行为犯毕竟侵犯了合法权益，否则无以成立犯罪。行为犯对合法权益的侵犯只能从行为本身体现出来，而不是从结果（包括危险结果）上体现出来［12］。第二，我国刑法通说认为，行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，该类犯罪不要求危害结果的出现，但是对行为不是一经着手即告完成，而是要有一个实行过程，要达到一定程度才能视为行为完成［16］。申言之，行为犯之实行行为是一个逐步发展的整体，比如作伪证行为、诬告陷害行为，都有从开始、发展到完成的过程，而并非像醉驾那样，只要开始着手行为即告完成，构成要件行为就不再欠缺组成要素，后续只是时间的持续。因此，一般认为行为犯有犯罪未遂、终止、既遂之分，抽象危险犯仅有犯罪成立的问题而没有犯罪形态之说。第三，大陆刑法学者对“过失行为犯”基本持否定态度，行为犯只能是故意犯罪，这在学界几乎没有质疑［17］。传统刑法理论认为危险犯多为直接故意犯罪，但是近年来过失危险犯已经得到刑事立法以及学界的普遍承认，因此抽象危险犯既可能是故意犯罪也可能是过失犯罪。第四，学界一般认为抽象危险犯允许行为人以优势证据反驳风险推定，而“但书”就为这种程序设计提供了规范和理论依据［5，7］。而行为犯同样免除了法官的审查是否出现结果的义务，同时又加一条苛刻的条件:不允许反证，这一点是行为犯与抽象危险犯的根本区别［13］。

抽象危险犯与行为犯虽然都不要求有实害结果的出现，但是抽象危险犯要求有对法益侵害的抽象的、类型化的危险结果，行为与危险结果均应作为构成要件的肯定因素，而行为犯是通过对行为要素的肯定和对结果要素的否定来界定的。因此，抽象危险犯这种危险结果是客观存在的，是可以把握的，其与法益受保护的密切程度应当远远高于行为犯。行为犯亦称形式犯，与实质犯相对，在构成要件上，连对保护法益的抽象危险都不必要，亦即还不能说抽象危险，查明具有轻度的间接性危险已足矣［18］。在大陆法系刑法中，行为犯完全或者至少大部分是行政犯，是基于行政取缔的目的而设立的。行为犯是指违反了“单纯禁止规范”的犯罪，违反该规范的行为，即使法益没有受害及行为本身也无任何害处，也会因为其不符合刑法规范而受处罚［19］。行为犯的立法意旨包括三个方面:法律的确实性、立证的简易化、排斥行为人的辩解［20］。从行为犯本来的立法目的可以发现行为犯似乎是纯粹的行为本身构成犯罪，而不需要基于法益保护的衡量去评价行为是否具有严重的社会危害性。申言之，对行为犯而言，只要行为实施完毕就齐备基本的构成要件，就应当发动刑罚，因为侵犯法益的风险正是通过行为的实施体现出来的。行为犯的这种构造无需严格遵循刑法保护法益的目的以及犯罪的本质，当然行为犯构成要件的解读也就不需要受制于“但书”的限制。正是在此意义上，曲新久教授认为行为犯是刑法第13条犯罪概念的例外，对于不包含任何损害因素的行为犯的出罪化当然与“但书”的实质性限定作用没有关系。曲新久教授的这一论述对行为犯是对的，但是对于醉驾型危险驾驶罪这一抽象危险犯显然不能适用。

综上所述，抽象危险犯与行为犯有实质区别，不能简单地将抽象危险犯归为行为犯的范畴。明确了醉驾型危险驾驶罪是抽象危险犯有利于指导本罪犯罪构成各要素的确立。“但书”可以作为抽象危险犯出罪的法律根据，允许反证这一程序设计对无法益侵害危险醉驾行为的非犯罪化提供了切实有效的控制路径，对于限缩危险驾驶罪的打击范围具有重要意义。另外，如果像曲新久教授那样认为本罪是行为犯，那么本罪的主观要件就只能是故意而不可能是过失，就没有必要讨论本罪的主观罪过，反之，讨论本罪主观要件就十分必要。

三、限定路径之一:“但书”的实质评价和允许排除风险的反证

犯罪构成是决定罪与非罪的唯一标准，如果缺乏对犯罪构成的正确认识就会使其限定机能丧失，使得犯罪的界限不明确。修八对醉驾型危险驾驶罪采取抽象危险犯的立法例，立法不问情节，司法对于抽象危险也不需要查证，这就容易导致司法简化，即只要查实行为人有醉酒驾驶行为就认定构成犯罪，忽视犯罪构成其他要素的认定，从而在一定程度上扩大了本罪的打击范围。分析危险驾驶罪的犯罪构成可知，本罪之主体要件、客观要件中的“在道路上”以及“醉驾”①围绕醉驾标准的争论主要是合理性探讨而非质疑其明确性，依照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液酒精含量大于或等于80mg／100ml属于醉驾，标准统一且明确。标准在司法实务中都没有太大的分歧，这两大要件相对比较明确，基本不会影响本罪犯罪圈的划定。因为醉驾型危险驾驶罪采取抽象危险犯的立法例，所以形式上符合犯罪构成而实质上没有威胁法益的行为在司法实务中确实是存在的，那么对这种无风险行为应当如何处理呢？这就涉及到醉驾型危险驾驶罪之保护客体的解释问题。

我国刑法第13条“但书”的规定表明我国坚持形式与实质相结合的犯罪概念，因而严重的社会危害性作为评价犯罪成立的实质标准始终如影随形。正如前面所言，抽象危险犯并非行为犯，抽象危险犯也应受制于刑法保护法益的目的以及犯罪本质的限制，其构成要件必须要求行为具备拟制的、推定的威胁法益的危险结果。抽象危险犯这种抽象的危险不需要确证，是出于追诉上的便利和司法效率的考虑，有过度防卫社会侵犯人权之危险。因此，对抽象危险犯的适用范围有必要加以限制，即如果作为构成要件前提要件的保护客体的危险发生被绝对排除了，那么就认为此种情形不具有可罚性［21］。醉驾型危险驾驶罪的行为人完全有可能没有制造危害道路安全的风险，这就与立法推定风险的存在相互矛盾，因为这种抽象的危险并未确证，所以如果行为人有优势证据将醉酒驾驶危害公共安全的风险能够排除掉，对此种醉驾行为予以出罪就具有合理性。正如有论者所言，在抽象危险犯的实体规范中设定举证责任的分配内容，不仅能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行刑法介入的“度”，而且能够进一步有效地廓清行为犯、抽象危险犯、具体危险犯之间的界限，使处于中间模糊地带的抽象危险犯获得更加清晰的实体法定位［8］。

此种反证制度的实质就是依据“但书”对醉驾型危险驾驶罪之客体要件作实质解释，即对形式上符合醉驾型危险驾驶罪之犯罪构成而实质上又不具有抽象危险结果的醉酒驾驶行为排除在构成要件之外。“但书”为这种实质解释提供了法律依据。但是，这种实质解释只是抽象危险犯之形式犯罪构成限定下的例外，除非被告人有证据排除风险，否则不能依据“但书”予以出罪。申言之，“但书”的适用与形式犯罪构成之间是例外与原则的关系，对于形式上符合犯罪构成要件而实质上不具有侵害法益危险的行为，除非有证据证明确实不存在此种风险，否则一般应当认定构成危险驾驶罪。坚持此种严格限制的实质解释立场，是原则性与灵活性的统一，其对本罪犯罪圈划定的影响是可控的，也不会过分减损本罪的实施效果。

四、限定路径之二:醉驾型危险驾驶罪主观要件的认定

司法实务最容易忽视的就是危险驾驶罪之主观要件的认定，理论上甚至有观点认为本罪之主观罪过是故意还是过失并没有区分的必要，因为无论罪过是什么都不会过大影响本罪的打击范围。我国的犯罪构成体系决定了犯罪构成任一要件不具备都不构成犯罪，因此醉驾型危险驾驶罪之主观要件的认定对于其犯罪圈的划定意义重大。如果认为本罪为故意犯罪，那么过失醉驾就不构成犯罪，反之，如果认为本罪为过失犯罪，那么故意醉驾就不成立本罪；如果为复合罪过，那么本罪的打击范围就更加宽广。在目前严惩醉驾的刑事政策推动下，刑罚工具主义和功利目的十分严重，司法简化模式下是否区分本罪之主观要件对于打击犯罪似乎没有实质性影响。但是，这种不问犯罪主观要件的司法简化模式原本就违背了主客观相统一的原则，也过分扩大了打击范围，形成“醉驾一律入刑”的错误导向，其司法理性值得怀疑，另外，理论上对于危险驾驶罪之主观要件确实存在很大的分歧。因此，无论是从理论还是实务上，区分危险驾驶罪之主观罪过都是有价值的。

如何阐明醉驾型危险驾驶罪的主观罪过，学界众说纷纭、莫衷一是，概括起来主要有六种观点:一是故意说，包括直接故意与间接故意，如张明楷教授认为:“醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。”［22］二是间接故意说，机动车驾驶人在明知违反交通法规的情况下不顾他人和自身的生命财产安全醉酒驾驶并放任这种危险状态的存在应为间接故意犯罪［23］。三是过于自信的过失说，醉酒驾驶对于酒后驾驶行为是故意，但是对危害结果的发生是过失，且只能是过于自信的过失［24］。四是过失说，立法者将危险驾驶罪置于刑法第133条交通肇事罪后，所以从体系解释的立场来看，醉驾型危险驾驶罪是过失犯罪，尽管行为人醉酒驾驶的行为是故意的，但是对醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失［25］。五是折中说，即危险驾驶罪的主观罪过形式可以是故意，也可以是过失［26］。六是规范责任说，该说认为，我国现行的罪过理论是以“危害结果”为评价核心的，抽象危险乃法律拟制之危险不属于“危害结果”范畴，因此传统刑法理论无法描述危险驾驶罪之主观罪过，而应当引入规范责任论，把期待可能性和规范沟通也作为故意或者过失之外的罪责要素。因此，对危险驾驶行为人进行处罚，不是因为他是否具备故意或者过失，而是因为他违反了法规范对安全驾驶的期待，这种期待的基础是行为人的意志自由，期待的内容是应该不去实施违反禁止性规范的行为，而却在意志自由的支配下违反义务规定［27］。规范责任说的核心是重构罪过理论，引入一种新的罪过形式，不同于复合罪过①复合罪过是指某种犯罪的罪过既可以是间接故意也可以是自信过失，在国内由储槐植教授最先提出。参见储槐植、杨书文《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含新法律现象之解读》（《法学研究》1999年第1期）。，倒是与英美法系的严格责任较为契合。

犯罪的主观罪过从来都是富有争议的，危险驾驶罪的主观罪过尤甚，因为从修八的规定难以直接得出本罪的主观要件究竟是故意还是过失，这就为刑法解释留下争议的空间。“危险犯都是故意犯罪，所以危险驾驶的主观要件是故意”的结论已经不成立。刑法过失危险犯的立法例已经得到学界的普遍认可，因此危险犯既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪，不能当然认为危险驾驶罪是故意犯罪。综上所述，前述六种观点争论的核心就是对罪过理论中“危害结果”的理解不一致导致在认定主观心态时参照的标准不统一。我国刑法通说的罪过理论是以危害结果而不是危害行为作为评价核心的，即行为人对危害结果所持的心理态度。需要明确的是，危害结果既包括实害结果也包括危险结果，这已经是学界的共识。醉驾型危险驾驶罪乃抽象危险犯，侵害法益的危险状态就是本罪的危险结果。因此谈论本罪的罪过就是要明确行为人在醉酒驾驶时，对危害公共安全这一抽象危险表现出来的危险状态所持的心理态度，是希望、放任、疏忽大意、过于自信还是放任与自信过失的组合。在此基础上，笔者认为醉驾型危险驾驶罪之主观要件是故意，包括直接故意和间接故意。

首先我们必须要明确的是，判断本罪罪过的基准是抽象危险引起的公共安全受侵害的危险状态，此即危险结果。显然这里的危险结果有必要作进一步的探讨，才能明确其内涵。第一，这里的危险结果是指法益受侵害的威胁，不是指法益已经受到实际损害。抽象危险犯的立法意旨就是提前控制风险，防止由风险转为实害，如果法益已受到实际损害，就应该另由他罪来评价。当然危险结果是针对构成要件而言的，并非是指不发生任何损害结果，而是说没有发生属于构成要件评价要素的实害。申言之，危害结果都是围绕具体犯罪的保护法益进行评价的，保护法益之外的损害都不是特定犯罪的评价范畴。因为我国坚持形式与实质相结合的犯罪概念，社会危害性作为犯罪的实质评价标准如影随形，所以诸多论者在讨论诸如“危害结果”这类概念时，往往脱离保护法益的限定，将危害结果泛化等同于社会危害性，甚至简单地认为危害结果只要是对社会有害即可。这种泛化的评价容易导致危险结果与实害结果界限不明，尤其是在讨论主观罪过时，以实际损害（包含了构成要件以外的结果）取代危险结果来认定行为人的主观心态，这显然会得出相反的结论。第二，法益受侵害的威胁究竟是一个怎样层次的威胁，可能性还是盖然性或者就是比具体危险犯更低层次的危险？对法益的威胁只要达到法益侵害的可能性以上的危险程度，但对抽象危险犯来说，其对法益的保护提前于具体危险犯，离法益实际受到侵害还有一段距离，抽象危险犯只需要对法益产生轻微的威胁即可，当然如果这种对法益轻微的威胁转化成更高程度的威胁，比如具体危险，即只要是法益威胁的范围内都应当评价为“危险结果”。

具体到危险驾驶罪来说，其威胁的法益是公共安全，公共安全是指不特定、多数人的生命、健康或者重大财产安全。依据前述分析，危险驾驶罪之危险结果只能是公共安全的危险状态，这种危险状态离法益实际受侵害有一段距离，本罪危险结果既不是一般的社会危害性，也不是致人重伤、死亡或者重大公私财产损失这样一种危险状态。因为致人重伤、死亡或者重大公私财产损失只是公共安全的一个侧面，对生命、健康法益的轻微侵害也是公共安全的应有之义，而危险驾驶罪之危险结果就是后一个意义上的危险状态，这是由本罪抽象危险犯的性质以及立法目的决定的。危险驾驶罪的危险结果不是交通肇事罪之危害结果的危险状态，也不是以危险方法危害公共安全之危害结果的危险状态。修八对危险驾驶罪的立法存有疏漏，那就是对危险驾驶造成一定损害但没有造成严重后果的行为如何处理？对造成严重后果的又如何处理？比较刑法第114条和第115条对放火、爆炸等罪的规定，立法对放火罪的危险犯有“尚未造成严重后果”的限定，对放火罪的结果犯则明确规定了“致人重伤、死亡或者重大公私财产损失”，这就清楚表明放火危险犯的危险结果是相对于其结果犯之构成要件结果而言的，既指单纯的危险状态，也指轻微的实际损害。但是立法对醉驾型危险驾驶罪的规定却不能得出这样的结论，无论是交通肇事罪还是以危险方法危害公共安全罪都不能当然地被视为危险驾驶罪的实害犯，从危险驾驶罪到交通肇事罪，到以危险方法危害公共安全罪之结果犯之间都不能建立这种当然的联系。醉驾型危险驾驶罪也不是为了弥补交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间存在的处罚漏洞，醉驾型危险犯的设立，与其说是为了弥补处罚漏洞，不如说是超出刑法第13条犯罪本质概念而去扩张刑事处罚范围［28］。

明确了上述判断基准，要厘清醉驾型危险驾驶罪的主观罪过就容易多了。一般来说，醉酒不得驾车已经成为一种规范意识，醉酒驾驶人对于危险结果不可能没有认识，因此本罪罪过不可能是疏忽大意的过失。那么在有认识的情况下是间接故意还是自信过失呢？实务中间接故意与自信过失的区分关键在于行为人是否有自信的根据①刑法理论上区分自信过失与间接故意是可能的，标准也是相对明确的，但是实务中并非如此，对于难以认定的主观要素，基于经验法则、期待可能性以及规范意识培养的需要往往采用司法推定，司法推定可能与行为人内心的意志因素不一致。，醉驾情况下即使行为人主观上确实自信能够安全驾驶，但是客观上因为醉酒难以控制，增加了法益威胁的风险而不被允许。有研究表明，人体血液中所含酒精浓度达0.05%（呼气达0.25毫克／公升）时，驾驶人的驾驶能力下降，肇事率为一般人的两倍；血液中酒精浓度达0.11%（呼气达0.55毫克／公升）时，平衡感与判断力障碍迅速升高，肇事率为一般人的十倍；如果血液中酒精浓度达0.17%（呼气达0.85毫克／公升）时，则会感到恶心、步履蹒跚，肇事率则上升为一般人的五十倍［29］。从规范意义而言，行为人醉驾有如此高风险，当然不应该允许例外，毕竟醉驾不同于酒驾，两者制造的风险以及行为人实际的控制能力差别是显著的，因此基于过于自信的抗辩并不适合醉驾型危险驾驶罪。

依据前述危险结果的内涵即对生命、健康法益轻微侵害的危险状态的界定可知，行为人对此危险结果持希望或者放任的态度不难理解。行为人不是对致人重伤、死亡或者重大财产损失这一法益侵害的危险持希望或者放任的态度（如果是这样就应该以危险方法危害公共安全罪定罪处罚），而是对造成生命、健康法益轻微侵害的危险状态持希望或放任的态度。一般的生活经验法则表明醉驾具有侵犯法益的高度危险性，因此只要行为人醉驾就表明其对法益保护的积极蔑视态度，一旦这种意识上升为规范层面的价值准则，认定行为人构成故意并无不妥。由此观之，醉驾型危险驾驶罪的主观罪过是故意，即行为人对危险结果持希望或者放任态度。

明确醉驾型危险驾驶罪为故意犯罪的价值就在于基本划定了本罪的打击范围，对于过失醉酒驾驶的则不能构成本罪。对于行为人难以意识到自己是在醉酒驾驶，而事实上行为人却处于醉酒状态中，比如隔夜醉酒等类似这样的行为如果也按照危险驾驶罪追究刑事责任就违背了主客观相统一的原则。现实中就发生过这样的案例，据新浪网报道，四川西昌市发生了“头晚喝啤酒洋酒第二天上午被查出醉驾”这样一则隔夜醉酒驾驶的真实案例①2011年5月26日，西昌市民张星与朋友喝酒至当晚12时许。因为喝了酒，张星与朋友各自坐出租车回家休息了一晚。5月27日上午10时许，张星驾车行驶时被交警拦停。抽血检测发现，他每百毫升血液中的酒精含量为141.33毫克，属于醉酒驾驶。事发后，张星被依法刑事拘留。参见http:／／news.sina.com.cn／c／2011－06－01／041422565758.shtml。。对于此种案例就应该充分发挥构成要件各要素的限定作用予以综合考虑，而不是仅依据血液中酒精含量达到醉酒标准就一律追究刑事责任，以免不当扩大本罪的打击范围。

［1］张伟刚，谢晓曦.正确把握危险驾驶罪构成条件［N］.人民法院报，2011－05－11.

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