刑法的谦抑性——以刑法修正案（八）为视角

王 秀

（山东大学，山东 济南250100）

甲乙二人都与丙有仇，两人互不认识也没有进行预谋，二人在同一时间对丙开枪，丙中一枪死亡，但是不确定这一枪是甲还是乙打中的，法官在定罪量刑时，对甲乙都以故意杀人罪（未遂）处理，在这一案件中就体现了法官对刑法谦抑性的考量。刑法的谦抑性是由国外传入中国的概念，是现代刑法的价值理念之一，与刑法的公正、人道价值处于同一位阶。随着社会的发展，刑法谦抑性的重要性日渐凸显。

一、刑法谦抑性的概念

刑法的谦抑性，有学者将其称为刑法的经济性或节俭性，在国外也被学者称为谦抑主义。日本学者平野龙一认为刑法的谦抑性包括三重含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”［1］他认为刑法的谦抑性只是涉及到罪这一方面，而不包括刑的谦抑性。平野龙一对谦抑性的含义的总结可以概括为一点，即刑法的补充性。在国内，学者对刑法的谦抑性的定义也有多种看法，梁根林教授指出，“所谓刑法谦抑性，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整”［2］；陈兴良教授认为，刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法［3］。虽然学者对谦抑性的语言表述有所不同，但是其核心的基本点是一致的，即刑法的谦抑性是指用最小的投入获得最大的产出，实现刑法的效率。

二、刑法谦抑性的存在基础及价值

（一）刑法谦抑性的存在根据和理由

谦抑，本身就包括限制和控制，存在即合理，刑法的谦抑性有其存在的根据和理由。刑罚权是公民自然权利的转让，公民之所以转让这种自由权，是为了更好地享受自由，正当的刑罚应当是基于保障公民个人自由的需要［4］。法律实际上是国家与人民订立的一种契约，刑法也是人民与国家订立的一种保护人民合法权益的契约。刑罚权的产生是人民让渡自己自然权利的结果，人民让渡自己的权利和自由是希望通过此种方式来更好地保护自己的生命财产安全，因而国家成为发动刑罚权的唯一主体。强大的国家独自行使刑罚权本身就会对公民的权益产生威胁，若不加以限制，定会对公民的权利造成损害。所以，为了更好地保护公民的自由和人权，刑法必须具有被限制和压缩功能。

刑法自身的性质也使其具有谦抑性。首先，刑法作为一种调整社会关系的手段，其调整范围是有限的。道德、宗教和法律等都是调整社会关系的手段，只有在宗教和道德不能有效地调整社会关系时，才会诉诸法律解决，而法律又包括民法、商法、经济法、行政法等法律部门，刑法作为法律的一种只有在发生具有严重社会危害性的行为时才予以适用，对于纯粹的民事、商事纠纷，刑法是无能为力的。其次，刑法的调整手段也较为单一。犯罪行为发生后，为了保护和恢复受到侵害的合法权益，刑法一般采用刑罚的和一些非刑罚的手段对犯罪人的外在行为进行惩罚和调节，这些方法只能在表面抑制犯罪人的行为，刑法忽视了行为人的犯罪心理。犯罪是行为人在特定心理的支配下实施的危害社会的行为，犯罪行为是行为人犯罪心理的外化，刑罚在调整犯罪心理方面作用是有限的。此外，犯罪行为的发生是由社会和个人因素综合造成的，单一的刑罚手段不足以抑制和消除滋生犯罪的土壤。最后，刑罚制裁手段的局限性。刑罚就是一把双刃剑，用之不当则国家和个人都深受其害。刑罚是国家用一种恶来制止由犯罪行为引发的另外一种恶，因此，刑罚不可避免地具有负面作用。对于罪行极其严重的犯罪规定了死刑，虽然能够迎合被害人及其家属的报复心理，但是这也断绝了罪犯求生的希望，容易导致轻生的现象发生发生；短期自由刑在发挥其一般与特殊预防作用的同时，会导致罪犯之间的交叉感染；长期自由刑使罪犯长期与社会和家庭隔绝，影响罪犯与社会和家庭的联系，使得罪犯在刑满释放时很难适应社会生活，会导致其可能重新犯罪，造成更大的社会危险性。

（二）刑法谦抑性的价值

价值是指客体对主体的满足，即有用性。陈兴良教授对刑法谦抑性的价值作了全面分析。他认为，刑法谦抑性具有的限制机能，是现代法治社会刑法应有的价值意蕴［5］。刑法的价值主要体现在以下三个方面：首先，刑法具有紧缩性。“诸法合体，刑法为主”，这是我国专制社会背景下法律的真实写照，民商法律很少而刑事法律较多。刑法的紧缩性是指刑法在整个法律体系中的比重下降，原本由刑法调整的事项若能有民商事法律及刑法以外的法律调整的就不需由刑法进行调整，这是人权观念的进步。现代社会重视个人的权利和利益，重视个人权益的民商事法律逐渐发达起来，而刑法在整个法律体系中的比例下降。这有利于实现统治阶级的统治和保护个体的合法权益的平衡，刑法的紧缩性是个人权利斗争的结果。其次，刑法具有补充性。日本刑法学家平野龙一指出：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”刑法的补充性是刑法调整范围的有限性和保障法益的最后手段性使得刑法具有补充性。如上文所述，刑法只是调整社会关系的手段之一，即使诉诸法律解决问题，刑法也只是法律的一种；此外，刑法是维护社会正义的最后一道防线，在其他法律不足以制止行为的社会危害性时，由刑法进行调整。刑法的适用是在不得已的情况下的选择，因为刑法是用一种恶来制止另一种恶，在制止犯罪的同时会造成负面影响，所以刑法的适用需要慎重对待。这两点决定了刑法具有补充性的特点。最后，刑法具有经济性。意大利著名学者贝卡利亚曾指出:“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”刑法的经济性一方面是指刑法利用最小的资源投入来获得最大的产出，刑罚是实现刑法职能的手段，刑罚在缓解犯罪行为造成痛苦的同时会造成另一种痛苦，而刑法的经济性要求适用刑罚带来的恶要小于犯罪行为所造成的危害社会的结果，若大于造成的危害后果，则违背刑法的经济性原则。刑法的经济性要求刑事活动尽快进行，尽量节约诉讼资源，迟来的正义即非正义，更好地保护犯罪人的合法权益。

三、刑法谦抑性的实践

（一）刑法的谦抑性在国外的实践

刑法的谦抑性是法治的应有之义，正如上文提到的，是指危害社会的行为按照一定的规则能够通过其他方式调节和解决就没有必要诉诸刑法手段解决；在某行为被规定为犯罪后能通过较轻的刑罚解决的就不用使用较重的刑罚。刑法的谦抑性包括犯罪圈和刑罚两个方面。根据各国的实践，实现刑法谦抑性的主要途径包括以下两个方面：

一是非犯罪化。刑法谦抑性作为现代刑法的基本理念之一，贯穿于刑法的各个方面，体现在刑法的立法、司法以及执行过程中。将某一行为规定为犯罪需要具有一定的条件：行为具有严重的社会危害性以及不可避免地受到刑罚的处罚。当行为满足这两个条件时，刑法就将其规定为犯罪以恢复和维护受到侵害的法益。但是，根据学者的观点，当刑法对某种危害社会的行为的调整具有以下几种情况时，刑法便不能将其规定为犯罪并课以刑罚，主要包括以下几种情况：（1）无效性； （2）可替代；（3）太高昂。

外国刑法将非犯罪化作为实现刑法谦抑性价值的途径之一，刑法的谦抑性价值首先是作为一种刑事思潮出现，继而成为刑事政策，最后落实到刑事实践中去。谦抑性的落实与人们权利观念的增强与强调有很大关系，但是，在现实生活中，大多数国家只是将刑法的谦抑性作为一种刑事政策而未将其真正落实到刑事实践中去。将刑法真正贯彻落实还需要国家和社会的努力。

二是非刑罚化。正如对刑法谦抑性概念的描述中所提到的，刑法的谦抑性包括罪和刑两方面的谦抑性。在刑法将某一行为规定为犯罪时，如果能够通过判处较轻的刑罚就能惩罚犯罪，恢复并保护受到侵害的法益就不用使用较重的刑罚来对犯罪行为进行惩处。刑法的谦抑性是罪的谦抑性的适当延伸。非刑罚化要求国家在制定和实施法律的过程中，亦即在立法与司法的过程中要互相配合和协调，在立法方面，如果能通过规定较轻的刑罚即能实现刑法的一般与特殊预防的功能，就不用规定较重的刑罚来对违法犯罪行为进行惩处，以免有损司法权威和资源的浪费；在司法方面，对已经过认定构成犯罪的行为，如果能够通过适用较轻的刑罚就能惩罚犯罪和恢复法益，就没有必要使用较重的刑罚手段了。刑罚的谦抑性不仅能够有效地保护犯罪人的合法权益，而且也有利于节约司法资源，维护社会秩序的稳定。

（二）刑法谦抑性在中国的实践

中国长期处于专制社会，法律多以“诸法合体，刑法为主”，统治者为了维护专制主义中央集权式的统治，将一些不利于集权统治的行为规定为犯罪，并课以重刑。由于长期受到重刑主义传统的影响，中国的的犯罪圈的范围过大，使得人们动则得其咎，而且刑罚特别残酷，不利于维护民众的合法权益，也不利于社会秩序的稳定，最终导致专制主义的灭亡。随着民主和人权意识的觉醒，人们倾向于缩小犯罪圈，刑罚轻缓化。刑法的谦抑性传入我国，但由于各国的国情不同，在西方可以实行的非犯罪化和和非刑罚化在中国可能就不能照搬适用。

第一，在中国，不能盲目实行非犯罪化，根据我国的国情应犯罪化与非犯罪化同步进行。外国实行非犯罪化是因为其本国的刑法规定的罪行较为全面，其已经具有了实行非犯罪化的条件。例如有些国家甚至将乞讨、堕胎都由刑法进行制裁，而在我国有相关的行政法律就足以对这些行为进行调整了，就无须动用刑法来进行调整。

第二，我国可以根据国情实行适当的非刑罚化，对于一些轻微的和过失的犯罪可以免除处罚、采取一些替代性的非刑罚处罚方法或是规定较轻的刑罚，如扩大罚金刑的适用范围来取代一些短期自由刑，严格限制死刑的适用范围，即对于一些罪行极其严重的犯罪才规定适用死刑。

四、刑法修正案（八）对谦抑性的体现

2011年2月25日，刑法修正案（八）出台，虽然在这一部修正案中并未明确规定刑法的谦抑性，但是其中的部分内容也体现了刑法的谦抑性，部分内容按照刑法谦抑性的内容则与其内涵相违背。

首先，部分罪行死刑的废除，这体现了非刑罚化的要求。非刑罚化是非犯罪化的延伸。死刑适用于罪行极其严重、不适用死刑不足以实现刑法的特殊预防与一般预防作用的危害社会的行为，在修正案中取消了13个犯罪死刑的规定，这是我国的立法机关在1979年刑法制定后首次削减死刑的数量，这是在死刑问题上的一次突破。

有关谦抑性在死刑方面的另一体现则是对死刑适用的限制性规定。“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”对老年人适用死刑的限制有深厚的理论实践和社会经济背景，对于七十五岁以上的老人，考虑到其年龄和身体状况及社会危害性，不适用死刑的规定，当然对于一些用极其残忍的手段致人死亡的老人符合死刑的适用条件，可以判处死刑但并立即执行。

其次，危险驾驶罪的相关规定。是否应该将醉驾规定为犯罪在学者之间引起了广泛的争议。刑法的谦抑性具有补充性，按照刑法的相关规定，某一行为可以通过非刑罚的方法进行调整的，就无需运用刑罚方法进行调整。既然醉驾的行为可以通过道路交通安全法和相关的行政法律予以解决，就不用将其规定为刑事犯罪，而且，醉驾的法定刑为拘役，而拘役的最高刑期为6个月，一旦规定为犯罪并执行刑罚之后，行为就会被视为有前科的人，不利于其以后的社会生活和就业。所以将醉驾规定为犯罪行为不符合刑法的谦抑性。

最后，恶意欠薪罪的入刑也体现了刑法的谦抑性。近年来，拖欠劳动者报酬一直是劳动争议的突出问题。拖欠工资在农民工群体中最为常见和突出；在拖欠工资的各种方式中，欠薪逃匿行为性质最为恶劣。是否应将恶意欠薪纳入刑法的调整范围引起了广泛的争论。根据刑法的谦抑性，能通过其他法律解决的问题就没有必要诉诸刑法来进行调整。拖欠劳动者的工资可以通过相关的行政法律或是劳动合同法进行解决，向有关的行政机构寻求救济或向法院提起诉讼或是仲裁。因此，可以通过加大有关劳动法律的执行力度和强度，而且，如果相关人员不执行判决或裁定，可以通过刑法第三百一十三条拒不执行判决裁定罪进行定罪处罚。如果将恶意欠薪直接适用刑法进行解决，而不采取相关的替代性的纠纷解决机制，会造成犯罪圈的扩大，与刑法谦抑性不符。

五、结语

刑法的谦抑性简要来说就是获得刑罚的效率，用尽可能少的投入获得最大的产出。我国有着长期的重刑主义传统，刑法的谦抑性是刑罚应该有的重要品质，坚持刑法的谦抑性不是让我们来姑息和纵容犯罪，而是通过非犯罪化非刑罚化来更好的实现刑法的目的。刑法修正案（八）的出台，以及该修正案的进一步实施，将会更好地贯彻刑法谦抑性这一刑法的基本价值，实现刑罚的效率。

［1］平野龙一.现代法11——现代法与刑法［M］.东京：岩波书店，1965.21-22.

［2］梁根林.非刑罚化——当代刑法改革的主题［J］.现代法学，2000，（12）.

［3］张明楷.论刑法的谦抑性［J］.法商研究——中南政法学院学报，1995，（4）:55.

［4］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.北京：中国法制出版社，2002.

［5］刘咏，王雪琪.论刑法的谦抑性［J］.中州大学学报，2007，（2）.