对涉外贴牌加工商标侵权的探讨

庞 振

（中国政法大学，北京100088）

一、涉外贴牌加工概述

一般认为，贴牌加工属于加工承揽行为。依据不同的标准，其可以分为国内定牌加工和涉外定牌加工，单纯的定牌加工和授权销售的定牌加工，直接定牌加工和间接定牌加工。需要明确的是，本文在此讨论的只限于涉外定牌加工，其构成要件有：⑴委托方为境外企业，加工方（受托方）为我国国内企业；⑵委托方在其本国或销售地国享有合法的商标权（包括使用权）；⑶与委托方享有商标权之商标相同或近似的商标已在我国被人注册；⑷加工方将加工完成并贴牌的商品全部交付与委托方，该商品不在我国境内销售流通。

二、实务中的处理

关于涉外贴牌加工商标侵权的案件，主要有：广东深圳中级法院审理的美国耐克公司与浙江省嘉兴市银兴制衣厂等侵犯商标权纠纷案，慈溪市永胜轴承有限公司与宁波瑞宝国际贸易有限公司侵犯商标纠纷案，金城集团有限公司与重庆蔚然科技发展有限公司侵犯商标权纠纷案，以及诉诸行政诉讼的佛山市鸿信贸易有限公司不服广州海关行政处罚案等。上述案件的最终结果都认定涉外贴牌加工行为构成对我国商标权的侵犯，主要依据是《商标法》第五十二条第（1）项。但司法实践中对此问题也有不同的声音，如在义乌市聚宝日化有限公司不服义乌市工商行政管理局行政处罚案中，浙江省义乌市人民法院认为，涉外贴牌加工的产品仅处于生产领域，并未进入国内市场，不会造成相关公众的混淆和误认，故该贴牌加工行为不构成商标侵权。可见，对此问题法院虽有不同的观点，但认定构成商标侵权的观点为主流，那么是否实务界的主流观点就是合理的，真理是否掌握在“多数人”手中呢？

三、对该问题的认识和解决

针对涉外贴牌加工是否构成商标侵权的问题，理论与实务界主要有以下观点：1.不构成侵权。其主要理由为：从侵犯商标权的实质要件看，“定牌加工”的产品全部交付委托人，不在境内销售，不会致使相关公众混淆；在加工商品上贴附商标的行为，不属于《商标法》中的商标使用，继而不构成商标侵权。2.构成侵权。其主要理由为：商标权具有地域性，委托方在境外取得的商标权在中国不具有效力，且中国法律只能保护依中国法产生的商标权；依据我国《商标法》第五十二条的规定，商标侵权行为不以主观过错为构成要件，只要符合法律规定则构成侵权，混淆并不是法律中规定的最终认定标准等。

（一）从商标使用的角度看待该问题

实践中，之所以将涉外贴牌加工行为视为侵权行为，主要基于《商标法》第五十二条第（1）项与《商标法实施条例》第三条的规定。前者将使用作为商标侵权的前提，而后者规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。不可否认，从法条的字面含义看，在涉外贴牌加工商品上贴附商标的行为属于法条规定中的使用。但是，从商标法的目的和商标的功能看，商标法意义的使用绝非那么简单。商标法意义上的使用应是以实现商标功能为目的的使用，而不是机械的贴附等行为。

商标的首要和基本功能便是识别商品来源，而商标的意义则在于通过对其连续不断、持续稳定的使用，使得相关公众能将商品（服务）与商标、商品（服务）与生产经营者甚至商标与生产经营者之间联系起来，而这种使用一般则是商业领域的使用，是让商品进行市场流通的使用。不可否认，我国各地工商管理局在查处商标侵权案件时，对于贴附他人商标，刚生产出但还没投入市场的行为一般认定为商标侵权，也正是基于此，有人主张涉外贴牌加工也构成商标侵权，因为同样是贴附他人商标，且未投入市场流通。但我们认为，两者其实是不同的，根本原因在于两行为中一个为商标侵权的“预备阶段”，其乃后续侵权的前期准备，该行为很有可能因投放市场而产生后续侵权；而在涉外贴牌加工中，加工方将生产的商品全部交与定做方，该商品按合同约定不会流入我国市场，其根本不符合商标法意义上的使用。可见，从商标的功能理解商标法上的使用才是对其准确的认识。

（二）从商标侵权之实质认定标准看待该问题

由于“权利的客体是立法者通过授予主体法律上的权利予以保护的利益的具体化”，“权利客体是对权利设立在何种基础之上的说明”［2］，所以商标侵权中被侵犯的其实是权利客体，可见对权利客体以及客体是否受侵犯的正确认识乃准确认定商标侵权的前提。而对于商标权的客体，之前人们存在着一定的误解，认为商标权的客体即为被核准注册的商标，也即有些学者所言的“符号”。但随着商标实践和理论的发展，人们发现对所谓“符号”的保护既容易导致误判造成不公，也与商标的功能、目的不符。在经过了深入思考后，人们发现商标法保护的其实是商标背后所“隐藏”的经营者商誉、商品（服务）质量、商品（服务）来源以及他们三者的唯一对应的关系。所以我们认为，商标保护的客体不是商标标志，而是商标标志所承载的商誉，是标志与产品来源及经营者信誉之间的关系。商标标志作为承载的商誉和连接信誉关系的中介，其本身并不是商标权的客体［3］。由于权利客体是权利的基础，所以对权利的侵犯实际是对权利客体的侵犯，商标权亦不例外。如上所述，商标权的客体是一种三元关系，是一种唯一对应的关系，那么商标侵权行为其实是对这种对应关系的破坏，即使相关公众对信息产生了错误认识，也即“混淆”。至此，不难得出商标侵权的实质认定标准乃混淆。

在明确了商标侵权的实质认定标准后，我们再回头看看涉外贴牌加工。在该承揽合同关系中，加工方会按照合同约定将全部商品交与定作方，此时货物根本不会在中国市场流通，消费者也没有见到该商品的可能，在上述前提下，造成相关公众混淆的可能便会无从谈起。但一些法院及行政机关在判决或执法时只是机械地依照《商标法》第五十二条第（1）项的规定，而不考虑商标侵权的混淆要件，从而导致实践中出现误判或误罚。

（三）从利益衡平之角度看待该问题

利益衡平是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念，这是民法精神和社会公德的要求［4］。作为私法的商标法亦不例外。

在涉外贴牌加工中，主要涉及三方利益：国内商标权人、定做方（国外商标权人）和加工方（受托方）。我们来逐一分析，首先是国内商标权人。不可否认，作为合法的商标权人，其商标权应得到保护，但保护的前提是有保护的必要，即权利受到侵害或有受侵害之虞。之所以包括侵害之虞正是商标侵权不要求主观过错的体现，但是在本文所探讨的涉外贴牌加工中，由于加工方按照约定会将所有定作物交与定做方，该商品没有投放市场的可能，从这个角度看，其对国内商标权人的商标权根本没有侵害之虞，此时对其进行处罚是否显得“小题大做”？另外，若裁决OEM企业侵犯了国内商标权，则国内商标权人能获得“额外利益”，长此以往，国内商标权人将乐此不疲，这显然超越了商标权行使的正当界限，有违诚实信用原则［5］。也即为了获得“不当得利”，国内商标权人会故意进行劫持诉讼的行为，而这必然与商标法的目的背道而驰。

其次，我们来看看定做方。认为涉外贴牌加工构成商标侵权的主要理由之一为商标的地域性，简言之，即依据一国获得的商标权只能在该国有效，而在他国当然不具有效力。所以当定作方在他国所享有的商标权与国内商标权发生冲突时，当然保护本国商标权。需要明确的是，我们当然承认商标权的地域性。但是，在涉外贴牌加工中，我们认为根本就没有涉及到商标权的地域性问题。商标权的地域性问题解决的是依不同国家法律所获商标权间的冲突问题。而在涉外贴牌加工中，正如上文所述，其对国内商标权根本没有侵害之虞，此时所谓的冲突不过是假想的“假性冲突”，所以，依据商标权的地域性来认定涉外贴牌加工构成商标侵权依据不足。

最后，在当今国际化的大潮流下，由于我国劳动力廉价，作为国家之间的一种互补贸易方式，涉外定牌加工在我国发展迅猛，这也是我国成为世界加工厂的原因。正是基于这样的背景，涉外定牌加工贸易在长三角、珠三角以及沿海地带贸易中占有很大的比重，该贸易方式于我国经济也具有极大的意义。不光如此，作为加工方其赚取的只是较低的加工费，绝大部分利润都由定做方赚取。随着经济全球化的进程不断加快以及我国加入WTO，大力开展贴牌加工业务，有利于促进各种生产资源和劳动力资源的合理分配和优势互补，有利于促进社会的合理分工，成为国内企业生存和发展过程中极具生命力的生产方式［6］。

综上，在分析了各方利益之后，认定涉外贴牌加工不构成侵权，既有利于我国经济发展，又不会或者很少侵害国内商标权人的利益，从利益衡平的角度看，在现阶段认定涉外贴牌加工不构成侵权更合理。

四、结语

对于外商与国内的贴牌加工者而言，在目前我国的法律环境下，外商应首先确保其在他国所享有的商标权的合法有效性，另外，应最大程度地发现和认知与其商标相同或近似的我国国内商标，以尽可能保护自己的合法利益。而于国内的贴牌加工者，由于其赚取的只是廉价的加工费，根据利益与责任对等的原则，对外商商标权的合法有效性，其只需承担合理的注意义务即可。这不仅合理，而且公平。

［1］［5］易健雄.OEM商标侵权纠纷处理的态度选择——遵循“从结果出发”的思维方式［J］.知识产权,2009，（3）.

［2］方红军.权利实体的概念及层次［J］.法学研究，2010，（2）.

［3］张今，陆锡然.认定商标侵权的标准是“混淆”还是“商标近似”［J］.中华商标，2008，（8）.

［4］吴汉东.关于知识产权私权属性的再认识——兼评“知识产权公权法”理论［J］.社会科学，2005，（10）.

［6］程永顺.定牌加工中的商标侵权问题［J］.中华商标，2008，（12）.