浅谈商业合同中的商业秘密与竞业限制

浙江商业职业技术学院 吴红玲

在知识经济时代，市场竞争就是知识与信息的竞争，谁掌握了先进的技术，谁就能够拥有超过竞争对手的优势，从而占有更大的市场份额。随着市场竞争的日趋激烈，以及人才在企业间的流动，企业的商业秘密很可能被有意或无意地泄露，而使企业丧失原有的竞争优势，给企业的发展带来了严峻挑战。

据相关媒体报道，2012年11月26日在由商务部主办的“第二届商务法律年会”上，商务部条法司相关负责人指出，目前我国涉外商业秘密侵权案件逐年增多，特别在中美贸易中，商业秘密诉讼成为打击中国企业的又一重要手段。自2011年9月起，美国超导公司陆续在中国国内针对华锐风电提起包括商业秘密侵权的3起民事诉讼和1起合同纠纷仲裁，诉讼金额高达12亿美元。指控华锐风电窃取超导公司知识产权和商业秘密等。

从之前的“真假布道者软件案”到近日的三一重工和中联重科之间的“间谍门”，不难看出，都涉及了企业的商业秘密。据国家公安部的统计，我国商业秘密刑事案件中60%都与人才跳槽有关，80%以上的商业秘密外流是由内部员工引起的。同时，据最高人民法院司法统计，当前我国98%的商业秘密侵权案件，都是由“员工泄密”造成。对任何一个企业而言，商业秘密的最大威胁是来自本企业现在的及以前的员工，员工的跳槽行为，是企业商业秘密流失的主要渠道。 “商密卫士——中国商业秘密保护网”对2010年12月31日前收集到的全国商业秘密侵权案例进行了统计分析，从其统计分析结果，由于企业内部人员的侵权行为导致的商业秘密侵权案例占全部案例的78.25%, 由企业外部人员实施的商业秘密侵权案例占21.75%。事实表明，员工使用企业的商业秘密恰恰是最大的危险源。由此可见，如何构建劳动关系中商业秘密的保护体系，强化员工对企业商业秘密的保护，在某种意义上比企业与他人之间相互保护商业秘密更为重要，甚至是一种趋势和必然。

1 商业秘密的法律界定

1.1 商业秘密的概念

我国的《反不正当竞争法》第十条第二款规定“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 1995年11月国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条进一步地明确了商业秘密的概念，特别是细化了“信息”的内涵，如“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”在司法实践中如何判定企业的技术信息和经营信息是否属于商业秘密，最关键的是要考察该企业有否对这些信息“加密”。哪些是属于“加密”措施？这在2007年1月最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中作出了明确的规定，在该解释的第十一条第三款作了如下的规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施； （3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议； （6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。”

1.2 员工保守商业秘密义务的性质分析

从我国《劳动合同法》的规定来看，商业秘密条款是属于约定条款，那么，如果在合同中没有约定此项条款，员工是否就可以随意地使用他所掌握的企业的商业秘密呢？这样的使用是否构成侵权呢？是否要承担责任？《反不正当竞争法》第十条第一款、第二款规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”还有国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的第三条也作了类似规定，据此我们并不能得出知悉企业商业秘密的员工，如果披露、使用或者允许他人使用企业的商业秘密就构成侵权。

员工保守企业的商业秘密到底是一种什么义务？对此，虽然说法不尽相同，但观点基本一致，有的学者认为“对在职职工而言，劳动合同的签订，意味着用人单位为劳动者提供了就业岗位、薪酬、发展机会等资源，劳动者增进了知识、经验和技能，于是劳动者负有善意行事、忠实于用人单位、为用人单位的事业尽心尽职的善意义务；对离职职工而言，劳动关系解除后，劳动者对原用人单位商业秘密的保密义务是一种后合同义务，这也是民事活动中诚实信用原则的要求。”也有的学者认为：“我国关于商业秘密的保护并不是法定的企业员工的义务，必须由企业与员工约定。但上文已经阐述过，附随义务是基于诚实信用而派生出的带有准强性的义务。因此，本文认为，只要劳动合同签订，劳动者的保密义务即产生。”也有学者认为：“对于掌握公司商业秘密的劳动者，即使公司规章制度不完善，其在竞争对手处兼职的行为也应被法律所禁止；情节严重的，可依法辞退。这是因为，劳动者在掌握公司商业秘密的前提下去竞争对手处兼职，将不可避免地泄露原公司的商业秘密，这有悖诚实信用原则，也违反劳动者对用人单位的忠诚义务这一劳动合同的附随义务。”综上，我们认为，尽管从《劳动合同法》角度而言，商业秘密条款是约定条款，但作为员工保守企业的商业秘密是基于其对企业的忠诚义务产生的，而忠诚义务则是劳动合同的附随义务，因此，劳动合同中不论是否约定了秘密条款，员工均负有保密的义务。

2 竞业限制的相关规定

劳动法意义上的竞业限制是指用人单位在劳动合同中约定，在劳动者在职期间或离职后一定期间内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品。

竞业限制作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度中,旨在用法律防止代理人刘被代理人利益的损害。竞业限制从资本主义发达国家的雇主对雇员采取的以保护商业秘密为主要目的的一种法律保护措施，己经成为当今主要发达国家以立法形式保护商业秘密的重要手段，成为民商法的一项重要制度。

2.1 竞业限制的法律依据

在《劳动合同法》施行之前，我国的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《商业银行法》以及《律师法》都有相关的规定，但其规制的对象仅限于公司的高级管理人员、合伙人、投资人等，适用的对象比较狭窄。而在《劳动合同法》的第23条则规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”在第24条同时又规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

应该说《劳动合同法》对于竞业限制作了比较详细的规定，但在劳动合同的签订或者竞业限制协议的订立过程中，员工作为弱势的一方往往无法充分地表达出自己的意愿，因此，对于竞业限制的范围、地域、期限的约定，更多的只是体现企业的愿意。

2.2 竞业限制与员工的劳动权

竞业限制涉及对劳动者权利的限制，所以说竞业限制制度犹如一把双刃剑，一方面它有效地保护了企业的商业秘密，使社会经济有序、健康地发展，但同时它也损害了部分劳动者的劳动权和择业自由权。因此，竞业限制制度一开始就备受批评和责难，批评者认为企业是在利用其优势地位以协议的方式，限制了员工的自由择业权和平等就业权，甚至是员工的生存权，剥夺了劳动者自由应用自身的技能和经验获得劳动报酬的权利。而且它还与市场经济条件下人才自由流动的趋势不相符。而另一方面，企业为确保其竞争优势，要求与员工订立竞业限制的约定以保护其商业秘密，应是合法且并无不可。但只有适当的竞业限制，才能有效保护企业的合法商业秘密及利益，同时又避免侵害劳动者的工作权及生存权，形成有序且能够刺激经济发展的市场运营秩序。因此，如何协调企业和员工的利益冲突，达到企业商业秘密的保护与员工劳动权之间的平衡，是竞业限制制度必须解决的问题。

3 竞业限制与保守商业秘密的关系

实际上，商业秘密保护与竞业限制的目的都是保护知识产权，限制不正当竞争。

从传统意义上来看，权利人保护其商业秘密的方式主要是当侵犯其商业秘密的行为发生时，要求侵权人承担相应的侵权责任，或者与员工签订保密协议，要求其承担保密义务。但是，如果一旦发生侵权行为，权利人不仅需要面临繁重的举证责任，而且还会因商业秘密已经被泄露或被不当使用，往往会给企业造成无法估量的损失，且损害赔偿不足以弥补权利人的损失。因此，企业不管是通过违约之诉还是侵权之诉来保护其商业秘密，都属于一种事后救济行为，而竞业限制制度作为一种事前保护手段，克服了事后救济行为在及时性和有效性方面的不足，成为保护商业秘密的一种有效手段。

竞业限制的主要内容是在特定时间内不得与原企业开展竞争性的行为，即负有竞业限制的义务的员工，在约定的期限内不得至有竞争关系的单位就职，不得从事与原单位存在竞争关系的任何行为，这样就从源头上切断了员工透露、使用企业商业秘密的途径。因此，一方面，竞业限制是企业商业秘密保护体系中的重要一环, 也是保护商业秘密的重要手段。而另一方面，对于员工而言，又会损害到其的自由择业权，妨碍了人才的自由流动。在司法实践中，由于企业和劳动者在签订竞业限制协议时地位的不平等，加之企业和劳动者自身对竞业限制应确定在何种范围为合理缺乏了解，使得相当一部分竞业限制约定过于宽泛，侧重考虑企业的利益，而在一定程度上忽视了劳动者的应有权益。因此，在竞业限制协议的内容方面不仅应该符合法律、法规的规定，也要遵循公平、诚信的原则，特别是要真正体现作为弱势一方的员工的利益。而仅仅依靠《劳动合同法》两个条款的规定显然是不够的，应该在司法解释、行政规章等其他规范性的文件作出更为合理、详尽的规定，对竞业限制的约定对象、范围、期限、补偿数额等作出明确的、具有可操作性的规定。这样，竞业限制在保护企业商业秘密的同时，也能更大限度地保护员工的合法权利。

[1] 美国诉中国商业秘密侵权案年增10%，超过专利案增长速度成为打击中国企业新手段,http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/793476.shtml.

[2] 孔祥俊.商业秘密司法保护实务[M].中国法制出版社,2012.

[3] 甄世辉.对我国商业秘密保护中竞业禁止问题的新思考[J].河北法学,2008(11).

[4] 金泳锋,付丽莎.竞业禁止协议与商业秘密保护法律问题研究[J].知识产权,2011(02).

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