论执行程序中举证责任的建构

王建强 侯立伟

（1.浙江桐乡市人民法院，浙江 桐乡 314500）

一、建构举证责任的必要性

民事执行程序中被执行人财产申报规定主要见于《民事诉讼法》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（法释〔1998〕15 号）以及《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》（法发〔2006〕35 号）。 《民事诉讼法》第241 条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务， 应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。 被执行人拒绝报告或者虚假报告的， 人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、 有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》 第28 条规定：“被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”《最高人民法院关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》 第4 条规定：“承办人应当在收到案件材料后3 日内向被执行人发出执行通知书， 通知被执行人按照有关规定申报财产， 责令被执行人履行生效法律文书确定的义务。”规定被执行人向法院报告财产的内容包括：财产状况（被执行人及其家属的房屋、车辆、工资收入）、生活状况、债权债务、投资状况等。被执行人申报财产是其应尽的义务，如不履行财产申报义务，可以予以罚款、司法拘留，但实践中，这一条款形同虚设， 很少有被执行人主动真实申报财产状况。

德国学者耶林指出：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。[1](P109)财产申报令的初衷是查明被执行人的财产状况，但“法律的生命在于法律的实现，而执行是法律获得生命必不可少的形式与途径。 ”[2](P17)财产申报令制度在执行实践中的迷失应引起理论界和司法实务界的反思，在谴责被执行人“老赖”的同时，也应审视该项制度的理性和功能。 笔者认为在坚守财产申报制度规定的同时， 不如建立和完善执行程序中的举证责任制度，并辅以配套规定，发挥举证责任在执行程序中的功能。

二、举证责任的内涵、分配标准与规则

有学者认为现行被执行人财产申报制度是被执行人所承担的举证责任，笔者持不同看法，财产申报是被执行人负有的法律义务，但并非举证责任，笔者就举证责任作以下理论探讨。

（一）举证责任的概念及其法律特征

首先我们结合英美法系、大陆法系相关规定，厘清举证责任的概念和法律特征。 英美法系以美国为例。 在美国法律中，没有举证责任这一概念，相应的是证明责任的概念。 在美国证明责任一词具有双重含义：一是指当事人向法庭提供足够的证据，以使案件交付事实裁判者进行事实认定的责任； 二是指当事人对交付事实裁判者进行事实认定的案件， 在审判程序的最后阶段， 因事实真伪不明而承担诉讼不利益的责任。[3]（P197）大陆法系以德国为例，证明责任分为客观的证明责任和主观的证明责任。 前者是确定在案件事实真伪不明时承担不利诉讼后果的一方当事人的证据规则。 主观的证明责任是提供证据的责任。当事人不仅应当提出诉讼主张，而且要提供证据证明。[3]（P429）我国理论界认为，举证责任包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。 行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任； 结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时， 主张该事实的当事人所应承担的不利后果。举证责任的法律特征，笔者认为主要有以下几点：一是负担法定性，即举证责任的负担来自于法律的强制性规定；二是主体特定性，即在一般民事案件中，承担举证责任的主体是原告，在举证责任倒置的情形下， 承担举证责任的主体是被告；三是结果预设性，即负担举证责任的一方如果没有尽到自己的举证责任， 则必然会导致败诉或其他不利后果。①值得注意的是，有学者混淆了举证责任与“提供证据的责任”（英美）或者“举证必要”（德日）。提供证据的责任来源于原告或被告的内在的取胜欲望，取决于主张者或反驳方的自由意志，这种责任如果履行不能，并不必然导致败诉或其他不利后果。例如在执行程序中，申请人即使不能提供被执行人财产线索，若被执行人自动履行或执行法院调查获知被执行人财产，仍然可以实现申请人债权。四是利己导向性，即承担举证责任的一方举证方向是利己，带有明显倾向性。

（二）举证责任分配标准

举证责任分配有形式分配标准和实质分配标准之分。 形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任， 实质分配标准是由法官根据具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配。与大陆法系民事诉讼类似，我国民事诉讼属于“规范出发型”诉讼或“法律适用型”诉讼，因此，在我国举证责任的承担主要依据实体法规范， 即以法律规范要件分类说为主。 法律规范要件分类说根据权利发生、权利妨碍、权利阻却和权利消灭规范的分类来作为举证责任的承担标准。其优点是可操作性强，符合法的安定性和统一性的价值要求。 缺点是难以适时顺应社会和法律发展， 也难以适应具体案件的正义和维护当事人双方之间的具体公平。与大陆法系不同，英美法系主要是从法的实践性立场， 以利益衡量说为举证责任分配的主要根据， 即法官针对具体案件从政策、公平、证据所持、方便、盖然性、经验规则等方面进行利益衡量或者自由裁量来妥当分配举证责任。 英美法系的利益衡量说的优劣与大陆法系的法律规范要件分类说正好相反。 现今， 两大法系都在相互取长补短，比如，美国法院在一定情况下采用制定法标准来分配举证责任；[4]而德国关于损害赔偿诉讼新近提出的危险领域说、盖然性说、损害归属说等，主张法官自由裁量举证责任的分配， 实际上也属于利益衡量说的范畴；在日本，人们也主张举证责任分配应当考虑以下因素：与证据的距离、举证的难易、盖然性的高低和诚信原则等。

（三）举证责任的分配规则

举证责任的负担主要解决对证明对象 （待证事实）应由谁来承担举证责任。民事举证责任分配的一般规则是， 当事人就自己提出的利己的实体事实承担行为和结果举证责任，即举证责任的“正置”。但在特定案件中，按照“正置”原则有违实质正义。为了补充、修正举证责任分配一般规则，需确立举证责任分配的特殊规则， 这些特殊规则主要表现为举证责任倒置。 通常情形是，举证责任倒置给相对方，即一方对于支持己方诉讼请求的实体要件事实， 并不负担举证责任，而由相对方负担证伪的责任，若相对方负担不了则法院认可该事实的真实性， 相对方因此将承担不利后果。但民事诉讼中举证责任的分配，并非完全程式化， 在一定情形下， 举证责任处于动态分配， 由法官自由裁量。 而法官在动态分配举证责任时，应当考虑以下几个因素：一是双方与证据距离的远近；二是举证的难易；三是盖然性的高低；四是公平原则；五是诚实信用原则。

三、建立和完善执行程序中的举证责任

（一）举证责任分配原则

应遵循以下两条原则： 一是当事人举证与法院职权探知相结合。 在执行程序中当事人应按照证据规则积极提供证据材料， 但因客观原因不能自行收集的证据或人民法院认为执行案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 执行程序与审判程序有较大的差异，诸多证据材料不在当事人的掌控之下，须有银行、房产、国土、车管等部门的协助才可以提供，因此，在特定情形下，执行法院应依申请或依职权调查取证探知被执行人的履行能力。 二是实质分配与形式分配相结合。 在特定情形下，例如民工追讨欠薪、交通事故人身损害赔偿、追讨赡养费、抚养费或涉及国家利益、社会公共利益的案件，以及在其他特定案件中依据实质分配有失实质公平或不利于发现案件事实的，可以由法官行使自由裁量权，确定举证责任的负担， 负担人有异议可以通过设定的救济途径予以救济。

（二）举证责任的负担

关于执行程序中举证责任的分配， 笔者认为只有《民事诉讼法》第64 条第1 款原则性规定。①修订后的《民事诉讼法》第241 条以及《最人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28 条关于被执行人财产申报的规定只是赋于被执行人的报告义务，申报与否以及是否如实申报和案件的最终结果不具有必然的联系，不符合举证责任的要件和法律特征。一些学者将此规定总结为被告人的举证责任，笔者认为是对法条的误读。在执行程序中实行和完善举证责任， 是保障执行程序公正、公平、化解执行风险的实际需要，同时也是提高执行效率、缓解执行积案压力的有效手段。基于执行程序中当事人的法律地位、 证明能力及相关的法律关系，举证责任可作如下合理负担。 其一，申请执行人的举证责任。 申请人举证责任的确立应避免两个极端，即完全当事人主义和完全职权主义。在执行程序中，申请人主要负担以下举证责任。 申请阶段，申请执行人负担案件符合立案条件的举证责任， 需提供的证据材料包括：生效法律文书、证明自己身份的证明材料、自己的联系方式、被执行人的住址或办公地点、被执行人的工作单位或其他职业、被执行人的联系方式。执行阶段，对中止执行、暂缓执行、不予执行等提出异议时，提供支持其异议的证据材料。如果申请执行人提供不出以上证据材料和线索将承担债权不能实现或其主张不被支持的法律后果。其二，被执行人的举证责任。 在接到执行通知书和举证通知书后， 被执行人需提供证据材料证明自己确实没有或暂时没有履行能力， 以证明自己并不是故意不履行义务。 如举证不能的，将受到拘留、罚款或被追究刑事责任。 相对于执行程序中采取的执行措施或对执行依据提出异议时， 应提交支持其异议理由的证据材料。案外人包括第三人和其他利害关系人。第三人是对被执行人负有到期债务的人。 第三人对履行到期债权有异议的， 应当在收到履行通知后向执行法院提出异议的材料。 案外人对执行标的提出异议的应提供足够、充分的证据予以支持。

（三）举证责任的配套制度

首先，应赋予申请人财产调查权。我国现行立法实际上只确立了执行法院依职权调查、 被执行人财产申报这两种财产调查途径， 立法并未建立申请执行人财产调查这一独立的财产调查途径， 更没有明确规定申请执行人的财产调查权。 申请执行人调查财产，具有集中精力、高度负责等优点，可以有效缓解基层法院人多案少的矛盾，因此，建议立法明确申请执行人具有财产调查权， 规定申请执行人可以向法院申请颁发调查令作为财产调查的依据， 法院非因保护商业秘密、个人隐私等法定例外情形，不得拒绝申请执行人的颁发调查令请求。 申请执行人调查被执行人的财产状况时，银行、房产、车管等单位或个人必须配合调查并如实反映情况， 否则可以追究相关单位或个人未尽协助义务的法律责任。

其次，强化举证时限及相应后果。执行法院应当在送达执行通知书和案件受理通知书的同时向被执行人、 申请人分别送达举证通知书、 提出证据通知书。鉴于被执行人是否有履行能力，被执行人易于提出相关材料证明， 可由执行法院结合案件具体情况指定举证时限。 若在举证时限内举证不能或虚假举证，将承担罚款、司法拘留，情节严重的，追究其刑事责任。申请人、被执行人、案外人提出异议时，举证时限也由法院结合具体情况指定， 若在指定的举证时限内举证不能，异议不成立，超过举证时限，证据失权。

再次，执行程序中引入和完善质证机制。所有证据均应当在法庭上出示，由各方质证；未经质证的证据，不能采纳作为认定案件事实的依据。涉及商业秘密、个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不在开庭时公开质证。 执行法官应当运用逻辑推理和经验法则，全面、客观、公正地审核认定案件的证据。 质证结果作为案件事实认定和处理的依据。

执行分权和执行体制改革为举证责任在执行程序中建立和完善提供了契机，执行裁决权剥离后，要求必须建立和完善与案件裁决相适应的证据制度，而举证责任的分配无疑是重中之重。 举证责任在执行程序中的确立和完善，辅以配套制度，可以促进执行程序的公正、公平、公开。

[1] [美]E·博登海默.法理学：法哲学与法律方法[M].邓正来.译，北京:中国政法大学出版社.1999.

[2] [美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制、法律的任务[M].沈宗灵,董世忠,译，北京:商务印书馆.1984.

[3] 何家弘.外国证据法[M].北京:法律出版社,2000.

[4] 陈刚.美国证明责任法理序说[A].诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,1999(2).