“小产权房”“权”归何属

王翠燕

摘 要：2013年两会期间，“小产权房”再次成为热点议题，有人认为应该顺应市场规律给“小产权房”“松绑”，但也有人认为其本质上就是违反法律规定的，这种现象的大规模出现反映出法律规范不够严格，因此主张进行“大规模清理”。各方争论不休，这就说明了单纯的清理并不能根本解决这一问题，要正确地对其进行分类，在目前无法从根本上改变中国土地制度的情况下，也许这才是维护好农民的利益，同时维护良好的市场经济秩序的最好出路。

关键词：“小产权房”；土地制度；市场规律；经济秩序

中图分类号：D920.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）15-0112-02

对于“小产权房”我们通常的理解就是在农村集体建设用地上由开发商建造并出售给城镇居民的商品房，因为无法获得合法的产权证书得不到法律的保障所以称为小产权房。可是对于小产权房为什么得不到法律保障不甚了解，更何况要维护自己的权益。

一、“小产权房”概述

（一）“小产权房”的由来

小产权房并不是一个法律概念，而是源自于新闻媒体的一种称谓，是相对于“大产权房”而言的。“大产权房”是指由国家颁发产权证的房屋，这种房屋由开发商办理合法的房屋开发立项手续、土地出让手续，并按规定将土地出让金和使用税出让给国家，由国家给开发商颁发土地使用证和房屋预售许可证[1]；而由乡镇政府或村委会颁发产权证书的房屋叫“小产权房”，这种房屋是在农民集体土地上建设的，由享有该土地所有权的乡政府或村委会单独开发或者和房地产开发企业联合开发建设，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书[2]。“小产权房”之所以“小”是因为买方也就是实际购房者对于小产权房拥有的是部分产权或者说是受限制的产权，实际上是因为没有国家房地产行政管理部门颁发的合法产权证明。

（二）“小产权房”的分类

目前存在的小产权房基本可以归纳为以下四类：

第一类，本村村民在宅基地上的自建住宅。这是小产权房中数量最多的一种类型。对于这一类小产权房的权属问题并无争议。

第二类，非本集体经济组织的村民、城镇居民、法人及其他组织购买了本村村民在宅基地上的自建的房屋持有经村委会变更的“产权证明”。对于此类小产权房的权属问题是争论的一个焦点。根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者以出租的形式用于非农业建设，因此如果要将农民集体所有的土地进行开发并要进入市场进行交易，那么唯一的途径就是将征收集体土地的那个主体变成国家，如果国家将集体土地变为国家土地，然后再由房地产开发商向国家缴纳土地出让金来购买土地用于合法的房地产开发和交易，如此“小产权房”才能进入合法的渠道进行自由买卖。那么从这点来看，如果不是通过这种渠道将集体土地上建设的房屋进行交易，那么就是违背了严格限制农村集体土地进入市场交易的原则，这类小产权房理所应当被认为因为违反《土地管理法》的规定而被认定为违法。那么国家是不是就能够根据这些来认定村民将自建房屋出卖给城镇居民就是违法，对于这类的产权就不认可，不给予法律的保障呢？首先我们应该看到，这些政策都是禁止性规定，但毕竟“法无明文禁止”，这种以政代法、以令代法的做法本身就是不妥的。虽然《民法通则》第6条规定法律对于民事活动没有明确规定的，应当遵守国家政策，但也有人认为即便国家政策规定了禁止城镇居民购买小产权房，也不能因此就否定买卖合同的效力[3]。因此，本人认为无论从哪个角度来说，禁止村民将自建的房产转让给城镇居民，不承认其合法的产权，这一做法并不合理有据。

第三类，为了改善本村村民的住宅条件，由本村村民集体出资，在集体用地上建设的，不存在违反土地使用法规的情况下，持有村委会出具的“产权证明”。对于此类产权，根据《物权法》第59条第1款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”

第四类，为了获取经济利益，房地产开发商同农村集体经济组织通过某种途径，以占用农用地、农村建设用地或者农村宅基地的形式，将农民的集体所有土地开发成为商品房，并将开发建设的房屋销售给农村村民、城镇居民，买方仅有村委会出具的产权证明。这里也要分为两类进行分析：一类是将此类房屋销售给农村村民之后的产权归属。此类小产权房的权属争议的焦点所在，首先，此类小产权房是纯粹从经济利益出发；其次，此类房产销售的对象是农村村民和城镇居民。根据《土地管理法》的规定，任何单位和个人进行建设，必须依法申请使用国有土地。该法还规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农業建设，由于我国目前房地产交易实行“房地一体”①的规则，这显然是违反法律的。在现实生活中，农村集体经济组织在将集体土地出让给开发商时通常作为农民个人是没有发言权的，得到的补偿也很少，并不是出于自愿的，如果允许此类小产权房的存在并给予产权必然会损害农民的合法权益。这明显与第二类小产权房不同，因此理应区别对待。

二、两会声音

国土部一再要求禁止“小产权房”交易的出现，否认小产权房购买者的合法性，导致购买“小产权房”的买方权益得不到保护。“小产权房”是个历史遗留问题，已经购买小产权房的购房者的利益如何保障？对此，某地方国土资源厅厅长向媒体表示，就目前的形势和社会状况来说，想要妥善解决好小产权房问题，做到维护好买卖双方的权益，对于国土资源系统和地方政府来说仍然是一道难题，各方利益难以均衡。但是就长远来看，就我国的房地产现状来看，不解决又是不行的。经过讨论之后，大多数人都认为可以采取一些合理的方案，例如，有人提出，是不是可以在符合规划的地区，探索在征收土地后补交土地出让金，按经济适用房政策发证、禁止上市交易的办法来进行处理小产权房。虽然说“小产权房”确实违背城乡土地规划利用的总体布局，但考虑到购房者的利益，对于那些在不知情的情况下购买了小产权房的买方，可以将其对于小产权房的限制性权利或者说是部分权利转变为完整的权利，但需要补交土地出让金，另外此类小产权房占用的必须是建设用地。而对于那些明知是小产权房却依然购买的，特别是一些非建设用地上盖的小产权房，多半可能会予以处理。

刘克崮分析认为，小产权房问题需要认真研究，这关系着中国最大的一部分土地，小产权房是在客观中走出来有特色的方式。但是至于要如何处理这件事情，需要有深入的调查和全面的构思。

三、解决小产权房问题的两种思路

既然在现实中存在着不同种类的小产权房，就不应该“一刀切”，否则必然会损害农民和购房者的利益，不利于经济的稳定。小产权房的出现是市场对于房价高涨做出的必然反应，如果一味压制只会适得其反。房价的大幅度上扬，导致涉及小产权房交易的买卖合同纠纷不断出现，其中大多是因为小产权房的卖方也就是农村集体组织的成员意识到房价飙升，想要从中获取更多利益，想要撤销房屋买卖合同，于是导致作为买方的城市居民利益得不到相应的保护。因此，不能想当然地认为小产权房买卖合同就是无效的，只要该房屋买卖合同是在双方意思表示自由和平等协商的基础上订立的，而又不存在其他的致使合同无效的情形存在，那就应当肯定合同的效力[4]。如何做到权衡利弊就成为对政府的考验。本人认为有两种思路来解决这一问题：

一种是按照上述分类区别对待。对于前三类，在没有其他违法现象的情况下，就应当承认其产权，并给予购买者的合法权益以法律保护。但这也并不是说，对于第四类小产权房就必须拆除，这必然会造成资源浪费。可以要求相关开发商补齐相关手续，补缴土地出让金，使其成为合法。而对于那些正在建设或者是已经建成的“小产权房”，如果还没有在市场中进行交易和流转，那么笔者认为也不应该不加以分类一律叫停，而是应该采取相应的对策，例如，如果这类的“小产权房”符合土地规划的方针政策，而又没有其他的违法情形，那么完全可以用国家收购或经营的方式将其逐步纳入社会保障性住房体系，使其社会效益充分发挥出来[5]。但是，“对于那些没有经过相关部门审批并且违反土地利用总体规划而占用基本农田建设的小产权房，因为属于违法建筑，要坚决拆除，并追究相关责任人的法律责任。”[6]

另一种思路就是着眼于长远，从根本解决这一问题。中国小产权房存在的根本原因就是我国二元的土地制度。我国法律上将土地所有权的主体分为国家所有权和集体所有权，因此根据主体的不同，两种土地所有权的权限也不同，也就是有人认为“同级不同权”[7]的理论依据。集体土地所有权明显受到限制，这才导致小产权房的问题层出不穷。因此，既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转，逻辑上的推论应是集体土地所有权之上亦可以设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转。因此从根本上改变土地制度的二元性，实现农民集体土地与城市国有土地的“同地、同价、同权”才是解决小产权房的治本之策。

土地制度的变革必然需要对现行的《土地管理法》等政策法规进行一些必要的修改，同时，允许集体建设用地进入市场也会对国家土地征收制度产生冲击，在保护农民分享土地级差收益的同时必定会触动多方面的利益。因此江平教授谈到，要想解决这种中国特有的土地问题，唯一的途径就是通过改革。然而基于中国土地面积之广、小产权房问题之多，全面改革又是不可行的，那么最好的方法就是通过试点。因为只有这样，即使效果不好，也只是很小的范围内，还可以及时补救[8]。

参考文献：

[1]王小红.小产权房合法化问题探析[J].淮阴师范学院教育科学论坛，2010，（1-2）.

[2]谢良兵.小产权房暗战土地收益[J].中国新闻周刊，2007，（26）.

[3]单胜道.农村集体土地产权及其制度创新[M].北京：中国建筑工程出版社，2005.

[4]王玉学，唐骏，李悦书.农村小产权房问题的法律思考[J].农村经济，2008，（4）.

[5]芦一峰，王蓓.小产权房问题与解决对策研究[J].中南财经政法大学研究生学报，2011，（45）.

[6]王云利.浅析小产权房法律问题[J].法制与社会，2009，（1）.

[7]韩清怀.市场经济背景下我国土地法律制度的合理性思考——以小产权房现象为视角[J].法制与社会，2007，（11）.

[8]江平.私权利与公權力的边界问题研究[DB/OL].http：//

www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100122-091750.htm，（2010-10-18）.