论晚清新刑律案

杨小莹

摘 要：晚清资政院作为中国近代第一个过渡性的议会机构，其议决法律案的职能在第一次常年会期间得到了相当程度的发挥。尤其是备受争议的大清新刑律案，由于议案本身的复杂性及其所涉及的社会多方面的政治势力，曾导致该案一度搁置。资政院审议新刑律案所遭遇的重重阻力，体现了晚清宪政改革乃至中国法制近代化的艰难进程。

关键词：大清新刑律；立法之争；法治派；礼制派

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）15-0120-02

中国近代内忧外患的社会危机，使得以《大清律例》为主体的封建法制遭遇了空前的挑战。西方民主平等的先进思潮也对中国传统法律文化产生了巨大的冲击，清政府为了继续维持满清王朝的统治而不得不改弦更张。《大清新刑律草案》的出台就是晚清法制改革的重要成果之一，但是其中所体现的西方国家通行的先进法律原则，却遭遇了来自传统法律文化的强烈阻挠。资政院审议新刑律案的艰难过程，正是这种新旧冲突的集中体现。

一、《大清新刑律草案》的出台：宪政改革的重要成果

在1910年之前，《大清律例》一直是清王朝各代遵守的祖宗成法。作为一部集封建法典之大成的《大清律例》，其所体现的封建法律之完善以及其自身所具备的权威性，在清末修律之前向来都是毋庸置疑的。然而，随着近代民族危机的加深以及清末修律的展开，对于《大清律例》的删订也逐渐提上议事日程。一方面是清廷迫于西方资本主义法治文明的压力，不得不在一定程度上顺应法制现代化的潮流从而对封建法制加以变通；另一方面，治外法权的丧失也使得清王朝的统治者和开明官僚开始反躬自省，期望通过对野蛮落后的封建法典的修订来改善中国法制环境，并幻想借此收回治外法权。光绪二十七年（公元1901年）在两江总督刘坤一和湖广总督张之洞联合上奏变法之后，清政府决定变法修律并设立修订法律馆。清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣，并申明修律宗旨即“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理”[1]。由于“各法之中，尤以刑法为切要”[2]，因此，对于刑律的修订便成为了重中之重。在修订法律大臣沈家本的主持下，《大清新刑律草案》于1907年10月告成，日本法学家冈田朝太郎也参加了草案的起草工作。然而，当草案经清廷发部院督抚核议时，遭到了以张之洞、劳乃宣为首的礼教派的强烈反对。由于礼教派的寸步不让和法治派的据理力争，《大清新刑律草案》一再搁置。最终，双方争议的有关伦常诸条款以《暂行章程》的形式出现在草案的正文之后。1910年11月15日，《大清新刑律草案》经宪政编查馆核议完毕，更名为《大清新刑律》并上奏清廷。

二、杨度的国家主义演说：阐明政府的修律立场

在宣统二年十一月初一日（公元1910年12月2日）的资政院会议上，由政府提出的《大清新刑律》议案交付资政院审查。在这次会议上，作为宪政编查馆特派员的杨度首先说明了《大清新刑律》的主旨。首先，杨度指出了清政府此次改定《大清新刑律》的原因。一方面是国内的原因，即符合清廷预备立宪的宗旨。另一方面是国际的原因，即符合西方文明国家通行的法学原则，清政府并欲借修律促使列强撤销领事裁判权。新刑律在一定程度上体现了近现代法学的通行原则，其与旧刑律的根本差别就在于国家主义和家族主义之不同。中国传统旧律中的族诛、连坐就是源于家族主义的法律精神。实际上，封建国家就是通过这种方式要求家长对朝廷负责任。“既是负此责任，在法律上就不能不与之特别权利，并将立法权、司法权均付其家族，以使其责任益为完全，所以有家法之说。所谓家法者，即家长所立之法，此即国家与家长以立法之权，家长可以擅杀人，即国家与家长以司法之权”[3]。

由于中国向来以天下自居，视其他民族和国家为蛮夷，并未出现过像当时那样与西方各文明国家交流竞争的局面。因此，传统中国仅仅凭借家族主义的法制就可以维持统治。然而二十世纪初的列强，无不以国家主义的法制精神来治理国家。为了与各国平等交流、实行预备立宪、促进中国的法制发展并收回治外法权，在朝廷修订的新刑律中就必须体现国家主义。况且，国家主义与家族主义是对立冲突的两种截然不同的法制精神。由于二者不可能并存，也就导致了在《大清新刑律》中礼教派和法治派所争论的条款必然是非此即彼。杨度所做的关于国家主义和家族主义的演讲，实际上也就是支持法治派对于《大清新刑律》的修订。为了在中国实现国家主义法制，有关封建伦常的条款就势必不能加入新刑律的正文。然而由于根据当时中国的国情，又不能完全并出家族主义，因此就只能将争议条款作为《暂行章程》附于新律正文之后。在政府特派员杨度说明了《大清新刑律》的主旨后，资政院法典股便用了半个月的时间将草案审查完毕。然而，在新刑律交付资政院大会讨论表决的时候，由于法治派和礼教派对于个别条款的争议，导致草案的分则在闭会之期将近之时仍迟迟没有通过表决。

三、对于无夫奸条款的争执

在宣统二年十二月初八日（公元1911年1月8日）的会议上，众议员就围绕对寺庙坛观不敬之罪、私藏烟具和无夫奸是否入罪等问题展开了激烈争论。其中讨论最多的当属无夫奸的问题，虽然资政院众议员并非都对法律有所研究，但对于这种有关封建纲常的问题却都有自己的见解。由于礼教派和法治派的议员都据理力争，导致长篇大论的激烈争论之后仍无法说服对方。当时的争论双方认为，如果无夫奸有罪，就不应当规定在《暂行章程》里，而应当规定在新刑律的正文中。如果无夫奸无罪，也不应当规定在《暫行章程》里，而应当取消《暂行章程》。主张无夫奸无罪的议员们甚至从现代司法程序的角度来说明无夫奸不应当入刑法典的理由，而主张无夫奸有罪的议员则主要立足于人民程度不足的角度来说明在当时的中国必须将无夫奸纳入刑法典。以劳乃宣为首的礼教派就认为当时世界通行的法律原则之所以不适用于中国，就是因为这些先进社会的法律原则与中国当时的社会情况不合的缘故。实际上，之前法典股在审查《大清新刑律》时，就认为《暂行章程》应当废除。现在众议员也认为《暂行章程》应当废除，只是针对其中条款是否入罪并列入新刑律正文的问题争论不休。由于双方辩论到唇焦舌敝都无法说服对方，最后只有大会表决。结果，赞成将无夫妇女和奸一条加入新刑律正文的议员达六十一位，占资政院多数。法治派议员愤愤不平，议员陆宗舆讽刺赞同无夫奸有罪的议员的确如陈树楷所说是程度不够。可见，虽然经过表决，双方议员仍然是各持己见、不欢而散。

四、《暂行章程》的颁布：宪政改革中的封建残余

由于在1911年1月8日的会议上无夫奸条文入罪，礼教派获胜，法治派议员在愤懑不满的情况下寻求其他办法。此时据资政院闭会只剩下两次会议，汪荣宝、章宗元、陆宗舆等召集诸法治派议员商议对策，最后决定通过以下办法来阻挠争议条文的生效：“（一）变更议事日表，破坏刑律分则之再读；（二）将刑律总则付三读”[4]。在法治派议员看来，礼教派议员的顽固不化是由于程度不足，根本不可理喻。社会舆论也认为：“服从多数之说，只可施之于文明人”[5]。在当时礼教派议员的强大势力下，为了使过多维护封建纲常伦理的法律条款无法生效，法治派议员做出了相当的努力。除了在议场上光明正大地据理力争，法治派议员还通过运用策略来控制会场。虽然某些手段不符合真正的法治精神，然而也恰恰从一个侧面体现了当时封建保守势力的强大和寸步不让，以及多数议员深受封建纲常伦理观念束缚、导致审查《大清新刑律》时资政院内部意见分歧过大的现实。尽管法治派想方设法使得《大清新刑律》分则无法通过三读程序而生效，可是礼教派在朝廷中的势力却不容小觑。

按照宪政编查馆大臣奕劻于宣统二年十二月上呈清廷的修正宪政逐年筹备事宜的奏折中，明确规定新刑律将于宣统二年颁布。因此，新刑律案就不可能等到下届资政院年会讨论通过，于是，未经资政院审议通过的新刑律分则以及暂行章程，就由皇帝裁决。迫于当时的形式，筹备宪政的期限不容拖延，《大清新刑律》的总则、分则和《暂行章程》经皇帝批准得以颁发。然而，分则和《暂行章程》的颁发毕竟不符合立法程序。于是，清廷在上谕中声明待到下届年会资政院可对《大清新刑律》提议修正，并具奏请旨，以弥补其不符合立法程序的缺憾。在最后颁布的《暂行章程》中，清廷采用了法部尚书廷杰所上奏的五条。这五个条款加重了侵犯皇室罪和发掘尊亲属坟墓罪，并将无夫妇女和奸入罪，且规定对尊亲属有犯不得适用正当防卫。另外，对于强盗罪应判无期徒刑和有期徒刑的，加重为死刑。并且，对于其中的死刑，也有原先的绞刑加重为斩刑。可见，《暂行章程》完全是礼教派维护封建法律思想中君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲的纲常伦理原则的体现。同时，对于刑罚的加重，也体现了封建传统法制中重刑主义的原则。《暂行章程》是对法治派所提倡的资本主义法治原则的反叛，体现了礼教派对于封建传统法典中礼法结合原则的抱残守缺。

五、余论

《大清新刑律》的最终颁布以及其中《暂行章程》的保留，实际上是晚清统治集团中礼教派势力在修订法律过程中的胜利，也是封建传统纲常名教在清末社会仍然占据统治地位的表现。可以说，清政府的当权者，几乎都是封建传统文化下的既得利益者。“此辈操纵了国家的军政财文大权，有经济上最有力量的地主、买办阶级的支持。而法治派主要是修订法律馆成员，法律馆是一个无实权的法律起草机构，既无审查议决的权，又无颁布的权。力量对比极为悬殊，所以法治派的失败也是不可避免的”[6]。

参考文献：

[1]朱寿朋.光绪朝东华录[M].北京：中华书局，1984：6864.

[2]故宫博物院明清档案部，编.清末筹备立宪档案史料（下册）[M].北京：中华书局，1979：635.

[3]李启成，校订.资政院议场会议速记录[M].上海：上海三联书店，2011：304-305.

[4]汪荣宝.汪荣宝日记（第二册）[M].台北：文海出版社有限公司，1991：743.

[5]杨天石，曾景忠.宁调元集[M].长沙：湖南人民出版社，2008：489.

[6]潘念之.中国近代法律思想史（上册）[M].上海：上海社会科学院出版社，1992：228.