如何认定电商网站销售的是假冒商品

曹丽萍

案情介绍

完美（中国）有限公司（以下简称完美公司）享有第1332692号“完美”注册商标专用权，授权其关联公司扬州完美公司用于所生产的完美芦荟胶。完美芦荟胶的正规销售渠道为专卖店直营销售。2010年，完美公司发现红孩子公司经营的红孩子网站（网址为www.redbaby.com.cn）也宣传、销售完美芦荟胶。2010年8月17日，完美公司从红孩子网站购买了两支完美芦荟胶，并交由扬州完美公司进行质量鉴定，扬州完美公司后出具《鉴定报告》称该芦荟胶属于假冒商品。2010年9月14日，完美公司再次从红孩子网站购买一支完美芦荟胶，并委托公证处对购买过程进行公证保全。所购芦荟胶生产日期显示为2010年6月10日。

2012年，完美公司将红孩子公司诉至法院，认为红孩子公司通过其网站销售假冒商品，侵犯了其享有的完美商标专用权，要求法院判令红孩子公司消除影响、赔礼道歉、赔偿经济损失50万元等。

红孩子公司否认红孩子网站销售的完美芦荟胶为假冒注册商标的商品，并表示即使是假冒商品，其并不知情，且有合法销售来源，不应承担侵权责任。诉讼过程中，红孩子公司申请其供货商D公司作为第三人参加诉讼。D公司则出具了其上家销售商资质证明、购货凭证等，坚持其向红孩子网站所供完美芦荟胶为正品。

訴讼中，完美公司向法院申请对其2010年9月14日购买的完美芦荟胶之真伪进行鉴定。法院要求完美公司提交用于鉴定的相应检材，但完美公司仅能提交其自行保留的“样品”，无法取得当前市场上销售的或中立第三方机构留存的与所购芦荟胶同期生产的正品芦荟胶。而且，经了解，一些完美专卖店还表示卖家需要保持所售商品都是新品，即使未售完的“陈货”也会及时处理，不会保留。最终法院以缺乏鉴定所需的客观检材，未准许完美公司的鉴定申请。

完美公司坚持主张红孩子网站所售芦荟胶为假冒商品，有以下四项依据：一是扬州完美公司所作的《鉴定报告》；二是比较完美公司提供的正品芦荟胶与从红孩子网站所购芦荟胶，存在包装上细微差异；三是完美公司申请证人出庭证明红孩子网站销售的芦荟胶为假冒商品，该证人为完美品牌某直营店负责人；四是红孩子网站售价低于直营店售价。海淀法院在审理中对上述依据逐一分析认为：《鉴定报告》为扬州完美公司出具，该公司为完美公司关联公司，鉴定主体存在瑕疵；完美公司及其证人均认可涉案芦荟胶在这几年中存在一些小变化，包装上的细微差异不是认定商品假冒与否的依据，证人也未能明确陈述所购芦荟胶与正品芦荟胶的差异；因销售渠道多样造成正品的市场售价高低不同的情况并不鲜见，通过产品售价来推断红孩子网站所售芦荟胶为假冒商品缺乏说服力。

海淀法院一审驳回了完美公司的诉讼请求，完美公司不服一审判决提起上诉，后北京市一中院二审维持原判。

法律分析

近年来，电子商务发展如火如荼，电商网站已成为市场中日益活跃的销售主体。传统的销售模式和渠道受到了极大挑战，许多有着既定销售途径的商品也频频出现于电商网站中，往往真假难辨。

以往诉销售商侵权的商标纠纷中，争议双方通过明显的外观差异比较、销售商自认等方式通常对涉诉商品为假冒商品不持异议，仅从主观上对侵权不知情或客观上有合法来源进行抗辩。电商网站多以销售品类全、价格低的正品作为宣传卖点，通常不会主动承认所销售的商品为假冒商品。商标权人要是认为电商网站侵犯其商标权，首要前提是证明该网站所销售的商品为假冒商品。

本案中，完美公司提出通过比对商品外观、销售价格以及鉴定结论三个方面可证明红孩子网站销售的芦荟胶为假冒商品。需要指出的是，外观比对有一定的主观性，一般是权利人认为不同，销售商认为基本相同。而且，销售商往往提出其非生产者，无法注意到细微的外观差异。另外，市场交易频繁活跃且流通渠道多样化使得再严格的价格管控机制都无法避免价格差异，单纯的销售价格差异无法成为认定商品是否假冒的充分条件。因此，完美公司提出的前两种途径都存在局限性。

在涉诉商品与正品不存在显而易见的外观差异且销售商不承认销售了假冒商品的情况下，对涉诉商品进行质量鉴定是判断其真伪的最直接方式。此类质量鉴定可以在司法程序中进行，也可以由当事人协商一致选定的机构进行。本案若能取得有效的鉴定结论，则红孩子网站所销售的芦荟胶是否是假冒商品的问题即可迎刃而解。

完美公司不仅自行做了质量鉴定，还申请法院委托司法鉴定。完美公司自行所做鉴定等同于其单方提交的证据，需要争议对方进行质证，无法直接成为确定案件事实的依据。该鉴定结果由于鉴定机构资质、中立性存疑等原因无法被法院采纳。

司法鉴定需要满足检材客观性的条件：一是红孩子网站所售芦荟胶之客观性，即被鉴定的商品确系来自被诉销售商。完美公司于2010年9月14日通过公证购买的方式从红孩子网站购买的芦荟胶具备这一条件。

二是用于比对的正品具有客观性。本案最终没有准许完美公司鉴定申请的原因就是无法取得与检材进行比对的正品。完美公司所购芦荟胶生产于2010年6月，而完美公司也承认其芦荟胶的包装、配方、执行标准等是不断变化改进的。因此，可用于比对的有效正品也应于2010年6月左右生产。但完美公司于2012年才将本案纠纷诉至法院，再要取得2010年6月左右生产的完美芦荟胶存在困难：一则该商品不在中立的第三方机构留存备案，二则无法从当前市场上取得该时间段生产的完美芦荟胶。完美公司提供了其自己留存的“样品”，但该“样品”同样由于其单方提供而缺乏客观性，不被争议对方认可。所以，法院最终因缺乏鉴定所需的正品芦荟胶，无法通过鉴定方式来确认红孩子网站所售完美芦荟胶为侵权产品，从而认定完美公司未能举证证明红孩子网站销售了侵权商品，驳回了完美公司的诉讼请求。

法官提示

本案反映出证据对定案结论的重要意义。完美公司之所以败诉，主要原因在于无法证明红孩子网站销售了假冒的完美芦荟胶，举证不能的关键则在于无法提供鉴定所需的客观检材。就护肤品、食品等时间性要求较高的商品，客观检材如何取得，需要权利人充分发挥积极性，一方面要在准备诉讼阶段及时保全相应证据，若完美公司能在公证购买红孩子网站的芦荟胶时，也从公开市场公证购买用于比对的正品芦荟胶，则能避免在事后无法找到同一时期的芦荟胶，缺乏比对检材的尴尬。另一方面要及时维权诉讼。虽然民事纠纷的诉讼时效为两年，还可以因法定事由中止或中断，但考虑到取证需要，还是应尽快诉讼以防止出现事后无法取得正品检材的问题。即使在诉讼中取得了所需检材，因商品本身有保质期，诉讼中委托司法鉴定也需要花费时间，一旦鉴定时超过商品保质期，也无法得出有效结论，不利于维护自身利益。

（作者系北京市海淀区人民法院法官）