商谈论视角下行政行为的逻辑分析

肖中泽

摘 要：以西安市城管对小商贩执法为例，论述了城管执法遭受市民敌对的原因是缺乏一种商谈论视角。城管执法所依据的地方性法规违背了商谈论的立法规则，这种涉及伦理商谈的法律应当由伦理生活共同体所有成员同意才能有效。而要改变城管暴力执法遭受市民反对的局面，需要转变行政法规的立法规则，行政执法应当采取一种主体间性，完成从“管”到“服务”的角色转变。

关键词：商谈论；主体间性；行政行为

中图分类号：D630 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0009-02

一、案例：城管与小商贩的“猫捉老鼠”游戏

2012年4月13日，华商论坛上有网友发表题为“游戏着你也游戏着我——城管与小商贩”①的帖子。文中称在兴庆公园大门口，由于一年四季人口流动量大，成为小商贩们得天独厚的经营场所。推个三轮车就能成为一个流动的摊位，生意做得也是风生水起，红红火火。这天下午五点，不知谁喊了一声“城管来了！”小商贩们手忙脚乱，犹如惊弓之鸟，赶紧收拾东西夺路而逃。落下的东西全被城管没收，抬上了卡车。小商贩们只能望洋兴叹。而手脚利索的便溜之大吉。这样的报道在网上很多，如还有称中山公园门前城管与小商贩打游击，②城管一来，小商贩立即收拾摊位，走得一干二净，城管一走，众商贩又各自退回各自的位子，重新招揽生意。

二、城管与小商贩“猫捉老鼠”游戏的原因分析

西安市城管执法局于2005年9月挂牌成立，为市政府直属行政机构。③其对小商贩进行行政执法依据为2003年8月1日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议批准的《西安市城市市容和环境卫生管理条例》（以下简称《市容管理条例》）是该条例第十四条规定：任何单位和个人不得擅自占用城市道路、广场、过街天桥、地下通道及其他公共场所堆放物料、摆摊设点、搭建棚亭及其他设施，影响市容环境卫生。由此可见西安市城管执法是行政机构一种具体的行政行为，也具备行政执法依据。《市容管理条例》是西安市人大常委批准通过的，理论上代表着全市人民的共同意志，应该说建设一个环境优美、秩序井然的城市是所有人民都能够接受的，是一种共识。为何在现实中却上演城管与小商贩“猫捉老鼠”的游戏呢？究其原因有以下两点。

（一）《市容管理条例》没有遵循伦理商谈原则，缺乏合法性

有效[gültig]的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范[1]。《市容管理条例》从命名来讲是一种“管理”条例，管理者与被管理者之间很难形成一种合理商谈。从法律上讲小商贩的营业行为合不合法是有争议的，当然在我国，商行为实行商事登记主义。只有进行登记了才能从事商行为。然而在世界许多发达国家，商事登记并不是营业的准入手续，“除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续……之外，‘进入商界并不需要经过任何行政批准，既不存在‘挑选，也不存在数额的限制”[2]。在德国商事登记只是表明营业行为具有商行为性质，适用《商法》。没有登记按民事行为处理，适用民法。即使按照伊夫·居荣的观点因公共秩序的理由对商行为实行商事登记主义。而公共秩序涉及市民共同的伦理生活。小商贩从古至今都有，这是源于人民生活的一种习惯，在过去是合法的，起码在城市建成之前或者说在《市容管理条例》实施前是合法的，这在那些小商贩心中已成为一种合理期待、一种共识。这些人在实践中将把那种期待当作对他们行动实际上“有效”的东西来对待。所有建立在这种共识可能之取向基础上的社会行动，将被称为“共识行动”[1]。因此，在xxx小商贩那里他们的行为是基于传统、基于习惯的一种合法行为。立法商谈就伦理商谈而言，其条件是保护所有参与者不受压制，伦理共同体的所有成员都应当成为参与者[3]。我国实行人民代表制度，因此从形式上说《市容管理条例》应当由西安市人民代表大会审议，而不是西安市人大常委。原则上伦理共同体的所有成员都有同样的参与机会对有关问题发表意见，因为这种商谈涉及伦理共同体的自我理解和价值认同以及生活方式问题，只有得到所有人同意的决议才具有合法性。因此，在立法中，涉及伦理内容的商谈不得交给行政机构决定，也不得由议会单独决定[3]。《市容管理条例》的制定没有得到所有市民的同意，起码不会得到小商贩们的同意，因此不具有合法性。

（二）工具理性下城管执法的“管”缺乏主体间性

《市容管理条例》命名为“管理”条例，城管执法其实质是在“管理”人民。这种“管理”以维护城市道路、广场、过街天桥、地下通道及其他公共场所堆放物料、摆摊设点、搭建棚亭及其他设施不被占用为目的。这完全符合马克思·韦伯以目的为趋向的工具理性的定义。在西方现代化之初，理性曾经作为宗教的替代物而发挥了积极的作用[4]。然而在现代社会理性退化成工具理性和策略理性[5]。这种理论从单个主体的视角出发，把人们置于一种相互算计和博弈的关系中，使人际关系受到目的理性的支配，相互客观化和工具化，彼此作为牟利的手段和征服的对象，因而这种理性会冷酷地排斥他者[5]。正是这种工具理性下的执法行为才使得城管与小商贩之间形成“猫捉老鼠”的游戏，城管将小商贩作为征服的对象，其目的在于清除城市中的小商贩。而小商贩也将城管视为自己利益的“侵略者”，遇到就跑。更有甚者出现像崔英杰案中将城管杀死的行为。工具理性的背后隐藏的是主体性，主体性原则具有肯定个体的意涵，但同时也有普遍主义的意涵，单数的主体即个人是判断所有人的行为正确性的终极权威[6]。商谈论的行政执法行为要求行政执法行为采取主体间性，将他人同样作为主体来对待。城管与小商贩都同样作为主体，而不是管理与被管理者的主——客体之间的关系。这样城管执法行为的合法性在于与小商贩之间达成共识。实际上小商贩作为市民是整个国家法律共同体的成员，诸如《市容管理条例》这样法规应当是包括小商贩在内的成员所指定或同意的。而城管执法作为具体行政行为只是依据小商贩们所制定或同意的《市容管理条例》所进行。因此城管执法不是管理，而是按照小商贩们的意志在为其服务。因此城管执法应当要进行从“管”到“服务”的角色转变。

三、商谈论视角下的行政行为逻辑规则

行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为，商谈论要求抽象行政行为只能在涉及实用商谈的范围内进行“立法”，对于涉及道德和伦理的则不能进行“立法”。对于具体行政行为，商谈论要求从主体性转变为主体间性，从工具理性转变为交往理性，从管理转变为服务。

（一）抽象行政行为的逻辑规则——只能在涉及实用商谈的范围内“立法”

抽象行政行为又可简称为“行政立法行为”。《中华人民共和国立法法》第九条规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。第七十一条规定：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政官职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。第七十三条规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。因此在我国，享有行政立法权限的行政机构为国务院、国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政官职能的直属机构、省、自治区、直辖市、和较大的市的人民政府。然而我国立法法对于享有行政立法权限的行政机构制定法律的内容缺乏详细的规定，仅在立法法中表述为“但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”学理上也未深入探讨。根据现代法治原则，行政行为只能以法律的授权为前提，不能享有立法权[3]。行政机构作为法律执行机构，如果自己制定法律自己执行，就造成“自我编程”。依据商谈理论的商谈类型，可分为道德商谈、伦理商谈、实用商谈。议会（在我国为人民代表大会及其常务委员会）有权进行所有商谈，而行政机构只能进行实用商谈，即对于如何实现立法业已给定的目标和价值，选择合适的技术和策略[3]。如果在实用商谈中涉及道德、伦理商谈，则行政机构必须交由人大及其常委会根据商谈理论的要求来决定如何制定法律。如我国现在许多地方制定规章禁止节日期间燃放烟花爆竹，这种涉及伦理的应当由伦理共同体的全体成员共同决议。

（二）具体行政行为的逻辑规则——主体间性要求转变为服务型行政

我国古代经历长达千年的封建专制统治，具体行政行为多表现为管理和统治人民。然而作为一个现代法治国家，行政机构作为法律执行机构，其内涵应为人民挑选出来为人民服务的机构。诸如西安市城管对待小商贩的行政执法行为其实质是管理人民，将人民作为被管理的对象而不是同样作为主体对待。主体间性要求摆脱工具理性，以交往理性为前提，视其他人同样作为主体，在交往中产生权利，在交往中寻求共识。以城管对小商贩的执法为例，在共识——维护城市市容、秩序井然的基础上，应当是规范小商贩的营业行为。一种可行的做法即是在特定地区设立专门场所，供小商贩们营业；或通过各种措施逐步改善小商贩们的生活条件。这样的服务性行政在交往中获取共识，既对小商贩实行了同等的法律关切，也很好地维护了城市市容和秩序这一共识。

参考文献：

[1][德]哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论[M].童世骏，译.上海：三联书店，2011.

[2][法]伊夫·居荣.法国商法[M].罗结珍，等，译.北京：法律出版社，2004.

[3]高鸿钧.商谈法哲学与民主法治国—《在事与规范之间》阅读[M].北京：清华大学出版社，2007.

[4][德]尤尔根·哈贝马斯.现代性的哲学话语[M]曹卫东，等，译.南京：译林出版社，2004.

[5]高鸿钧. 走向交往理性的政治哲学和法学理论（上）——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义[J].政法论坛， 2008，26（5）.

[6][德]尤尔根·哈贝马斯.后民族结构[M].曹卫东，译.上海：上海人民出版社，2002.

[7]杨临宏，刘国乾. 寻求政府严管与民生保障之间的平衡——对我国现行城管执法的反思[J].云南社会科学，2008，（3）.

[8]莫于川. 推行柔性管理与建设服务型政府——透过城管执法纠纷案例及其解决思路看行政管理改革创新的方向[J].行政论坛，2008，（5）.

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[7]卢剑峰. 试论协商性行政执法[J].政治与法律，2010，（4）。

[8]肖小芳. 民主法治国视野下的“合法律性的正当性”——哈贝马斯商谈模式之程序建构路向的再思考[J].华中科技大学学报，2011，25（2）.