专利审查工作参与协助打击黑代理的意义及对策

白若鸽　章放

摘要：黑代理是一种不规范的专利代理中介行为，因此必须发挥专利审查员的积极作用，协助政府和代理行业共同打击黑代理，实现专利代理行业的健康发展和知识产权保护水平的进步。专利审查工作协助打击黑代理应遵循以申请人为本的原则，敏锐地发现疑似黑代理的行为，并对申请人进行提醒和劝诫，必要时还要将相关信息备案，以便为执法机关打击黑代理提供线索。

关键词：专利审查 黑代理 审查员 政府

一、引言

2011年，中国国家知识产权局受理来自国内外发明专利申请52.6412万件，超过美国，成为世界第一，其中，专利代理机构和代理人功不可没。但在肯定成绩的同时，也不得不看到专利代理行业存在的诸多问题，其中最为头痛的就是“黑代理”问题。近几年，“黑代理”现象屡禁不止，受到代理行业的高度重视，并日益成为政府和社会所关注的重点，“黑代理”问题已经成为一个备受关注的社会问题。

二、打击黑代理的方式及现状

我国法律规定，从事专利代理的机构必须具有专利代理机构注册证、专利代理资格执业证等相关资质，以及至少3名以上的专利代理人。除此之外的一些机构，例如挂名为知识产权服务公司，不具备专利代理资格，却大肆招揽业务给企业或个人代理专利申请，这就是俗称的“黑代理”。具有专利代理资格的个人私自接受代理委托也属于黑代理，因为我国法律不允许专利代理人个人私自接受代理委托，而是必须由数个代理人合伙，以事务所或公司的形式执业。

“黑代理”披着种种外衣欺骗客户，不惜采取低价、吹嘘等各种手段拉客户。但接手案件后，根本无法保证案件的处理质量，导致专利保护不够周全，就算拿到证书，“黑代理”也不会帮助企业持续进行后期的有效维护。[1]“黑代理”的存在不仅扰乱专利代理秩序，影响专利代理质量，也对专利权人的利益造成损害，如果在专利申请过程中出了问题，无人能够承担代理责任。打击“黑代理”既关系着专利代理行业群体生存发展的状况，也是科技发展和知识产权保护的基本需求，已经作为政府和社会组织依照法律行使监督、管理、保护、发展等职能过程中所涉及的综合性服务事项。

国家知识产权局近年来一直在致力于打击专利代理人个人职业行为和超出企业核准登记经营范围的行为，规范行业秩序，提高专利代理质量。为此，地方知识产权局也设立投诉热线，接到举报即进行查处。各地的知识产权局不仅进行独立执法，而且还联合工商局开展取缔非法从事专利代理行为的专项行动。除此以外，知识产权局不断对企业加强宣传教育，提醒企业警惕黑代理，并指导企业如何辨别黑代理等等。

三、专利审查工作参与打击黑代理的意义

目前，对于知识产权局来说，涉及黑代理行为的情报主要来源于举报、清查。然而，申请专利的行为通常具有较强的独立性和保密性，黑代理也具有较强的隐蔽性，除了申请人和黑代理以外，第三方通常很难发现，因此仅靠举报投诉等难免会有很大遗漏，因此，在实际工作当中黑代理仍然屡禁不止。基于这种情况，尤其是在我国大力推进政府职能转变、建设公共服务型政府的今天，探讨政府如何找到更有效的发现以及打击黑代理的途径显得迫在眉睫。

这里我们借鉴一下专利无效诉讼。在专利无效诉讼过程中，几乎没有黑代理的参与。一方面，是因为无效诉讼需要的代理水平较高，黑代理很难提供这种高层次服务。另一方面，就是无效诉讼通常需要代理人和审查员面对面交流，并且代理人的身份需要勘验，因此黑代理的身份根本无法掩饰。

专利审查和专利无效诉讼虽在程序上存在较大差异，但也可以从中得到启示，那就是无效诉讼在评价技术内容的同时，也引入了核查代理资质的职能。专利审查过程中，主要依靠书信陈述意见，审查员和代理人通常不会当面交流，因此勘验代理人身份存在困难。但在一件专利的整个申请流程中，相对于政府的其他各部门而言，审查员和代理人的联系已经是最直接和最密切的了，审查员也最容易对黑代理产生察觉。而且，任何一件专利申请想要获得授权，必然要经过审查程序。因此就发现黑代理而言，审查员具备先天优势。审查员的能力在打击黑代理方面具有不可替代性，应该充分利用。

在实际审查工作中，审查员经常会碰到一些异常情况。例如，审查员发现某些申请人是自然人，没有聘请代理人，但在意见陈述或电话交流的过程中，审查员能够明显感觉到对方不是普通的技术人员，倒像是专门从事代理业务的工作人员，那么这其中就有存在黑代理的嫌疑。

就目前的专利审查方式来说，审查员的工作仅限于考察技术本身是否具备可专利性，而不具备核查代理人身份的职能。但是，作为申请人获得知识产权保护的重要环节，专利审查工作应该协助规范知识产权中介行为，并为行政执法部门提供情报。面对黑代理横行的复杂形势，解决专利代理行业的发展问题， 不仅要凭借传统的市场管理行为， 也要适应政府职能转变的趋势，依托专利审查部门的资源和优势，把提供相关线索的责任具体地落实到审查部门，使之真正纳入专利审查的运作系统，以便更好地适应代理行业健康发展的客观需要。

四、审查工作参与打击黑代理的对策

审查工作参与打击黑代理应遵循以人为本和竭诚服务的原则。“以人为本”是科学发展观的核心内容，具体落实到审查工作中，就是要树立以“申请人为本”的理念和原则，强调要尊重申请人的主体地位，充分发挥申请人的主体作用。如何判断是否存在黑代理，对于审查员来说是比较复杂的，因此审查员需要保持谨慎。审查员应从申请人的根本利益和现实需要出发，发现疑似黑代理的案件，应请求申请人就相关情况做出解释，若解释合理，审查员也不必追究。即使存在较大嫌疑，审查员也应提醒和劝诫申请人，告知聘请黑代理存在的风险和陷阱，为申请人谋化，尽可能促使申请人自己改正错误，重新委托合法的专利代理机构。审查员不需要直接介入查处取缔等行动，主要应该是劝诫指导申请人，并向上级部门反映情况和提供线索。审查员应该善于利用自身的特定身份和优势，在日常工作中多加留心，积极参与到发现黑代理的行动中来，具体的方式可以包括以下几点：

（一）对无代理人却有联系人的申请应重点关注，对联系人的真正作用应加以注意

联系人的职能很可能不仅限于传递信件，也有可能包括协助申请人撰写文件，因此对联系人的身份应该加以核查。为了核实身份，审查员可以要求申请人提供联系人的相关信息，包括申请人和联系人的关系、联系人的职业等信息。相关信息可以在网站上公布， 以利于公众对不实信息进行举报。如果联系人是发明人的近亲属或者一个单位的同事， 那么就没有什么可怀疑的。如果仍有疑点，例如联系人是来自某知识产权服务公司、或者申请人存在不配合或疑似造假的行为，那么审查员可以将相关情况记录或上报，以供行政执法机关查询，为执法机关的调查提供线索。

（二）对意见陈述文件由他人撰写的申请应予以关注

有的专利申请既无代理人也无联系人，但在审查员收到意见陈述书时，发现文件很可能是由他人代写，理由包括意见陈述书的落款不是申请人本人、意见陈述书中提供的联系方式和申请人的联系方式不一致等。此时，审查员应要求申请人对相关疑点进行澄清。申请人无法澄清的，审查员应备案并上报。

（三）对申请人无意泄露其聘请他人协助撰写的情况应予以关注

对于没有代理人和联系人的申请案，按理说应该是申请人直接撰写并提交意见陈述书。但其中有部分案件，可能申请人也找了黑代理，但从未在书面材料中泄露黑代理的任何信息，所有文件也都是以申请人的名义撰写，因此这种黑代理几乎完全隐身，从申请文件和各种意见陈述书中都看不出任何疑点。但即使如此，假如审查员和申请人交流较为深入的话，仍能发现一些蛛丝马迹。例如，审查员在和“申请人”电话交流时，感觉对方对技术并不了解，完全达不到所属领域科研人员的技术水平，那么对方就可能是申请人找的黑代理。再比如，审查员和申请人曾进行过多次电话讨论，但前后讨论的对象并不是一个人，而是不同人，那么这不同人就可能包括申请人的同事或者近亲属等，也可能包括申请人聘请的黑代理。类似前述的这些情形一旦被审查员发现并注意，审查员也应要求申请人对相关疑点进行解释。申请人无法自圆其说的，审查员应将相关情况备案并上报。■

参考文献：

[1]王波兰.“黑代理”横行，服务层次边缘化——知识产权中介机构亟待规范[J].深圳特区科技，2006（3）

（白若鸽，1981年生，山东聊城人，国家知识产权局专利局电学发明审查部。章放，1982年生，河南开封人，国家知识产权局专利局电学发明审查部）