完善商标近似认定的立法建议

张莹

尽管我国《商标法》明确规定在相同或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标的行为构成商标侵权，但对商标近似如何认定目前尚无明确的规定，导致司法实践中商标近似的判断成为一大难点。事实上，商标近似的认定不仅仅是商标侵权认定中的一个难题，同时也是商标行政管理机关在对商标注册申请进行审查和商标案件进行审理的过程中需要重点关注的问题。商标近似与否，决定着商标是否能够顺利注册，关系着注册商标专用权人的利益能否得到有效的保护，同时对消费者权益的保护也具有重大的意义。因此，商标近似认定是一个亟须解决的问题。

一、《商标法》52条应当明确规定“混淆可能性”

《商标法》并没有将“混淆可能性”作为商标近似侵权的构成要件。具体说来，《商标法》第52条规定的侵权行为主要包括在相同或类似商品上使用与注册商标相同的商标，在相同或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标两大类。对于商品和商标均相同的行为，无须考虑混淆可能性。但除此之外的其他情形诸如商品类似与商标相同，商品相同和商标近似以及商品类似和商标近似，则未必会产生混淆，如果对此不加区分，不考虑是否存在混淆可能性，而一概认定为商标侵权行为，显然有悖于商标保护的基本原理和商标法的立法原意。参考我国的司法和行政执法实践，对商标近似和商品类似的判定一般都是以是否可能造成混淆为前提的。

虽然司法解释及其他相关法规文件对混淆可能性做出了规定，但鉴于司法解释仅适用于司法机关的局限性以及其他法规文件效力等级不高、不具有普遍适用性的局限，并不能完全弥补我国商标立法的缺陷。如果以立法加以明确规定，司法和行政机关就有了明确的司法和执法依据，也可以避免实践中法律适用的不统一，更好的保护商标权利人的利益。因此，《商标法》52条的规定应当增加混淆可能性标准，具体应当在第52条第一款的最后，增加规定“容易使相关消费者产生混淆的……”

二、对商号与商标近似的问题加以规定

近年来，商标与商号的竞争日趋激烈，商标与商号近似的现象也不断出现，需要引起我们的重视。商标与商号都是一种用来区分商品或服务的标识，通过标识消费者可以正确地区分商品或者是服务的来源或者是区分不同的企业。商标与商号在功能上具有相似性，商标和商号可以互相注册或者登记，这就使得分别以文字为表达形态的商号与商标重合的机会大大增加。商标与商号近似主要有两种形式：一是将与他人的注册商标相近似的文字登记为商号；二是将与他人的商号相近似的文字注册为商标。这两种形式都会造成在先权利和在后权利的冲突，其后果同商标近似一样严重，因此社会大众对此类冲突的关注程度也越来越高，也使得商标与商号近似的认定成为商标近似认定中一个亟待解决的难题。商号和商标近似问题的出现是我国部门法之间缺乏协调性的体现。商标专用权和企业名称权分别受不同的法律法规保护。如果不能做好相应的协调工作，商标与商号近似的问题就很难解决。当然，现实中有很多知名企业同时将其商号注册为商标，对商标和商号进行双规保护，这就有效地避免了商号和商标之间纠纷的发生，对保护权利人的权益具有重要的作用。然而，正如注册商标之间仍然会出现侵权现象和纠纷一样，即便是商标或商号权利人采取双规保护，也不能绝对避免出现商标和商号的纠纷，最大限度地保护自己的权益。同时，这种做法也加大了权利人对自己利益保护的成本。因此，单纯依靠权利人自身采取措施来维护自己的权益是不够的，还需要法律的保护和指引。然而必须承认，我国立法并没有对商标与商号发生冲突的解决方法做出规定，对于将与他人注册商标相似的文字登记注册为企业商号的行为并没有规定为侵权行为，这导致实践中司法、行政机关对这类行为违法性的认定缺乏法律依据。虽然随着这类案件的不断涌现，各种修补性的规定也随之出台，但是由于层次不一致以及内容不完备而导致适用的困难。例如司法解释的相关规定由于适用范围的局限性并不能作为行政机关的执法依据。

对商标与商号近似问题的解决，主要可以从两个方面入手：首先，可以借助于行政的方法。正是由于商标与商号由不同部门管理和保护，才使得某一企业的商号被他人注册为商标，或者某一商标被其他企业登记注册为商号的情形屡现。因此，商标审查授予机关和企业名称登记主管机关应当统一协调，建立全国范围内的数据库共享系统，共享检索资源和审查的标准，这样可以及时发现侵犯在先商标权或商号权的商标注册或商号登记申请，并不予批准或注册，从而减少商标与商号权利冲突问题的发生。其次，进行立法上的改革。从对现有法律法规的分析可以看出，我国并没有将商标与商号冲突问题规定在某一专门法律之中，更别提单独立法或者是对商标与商号权利冲突的概念、类型、冲突的认定标准和冲突后的行政和司法处理做出详细的规定。这就使得许多一味追求经济利益的市场竞争主体有机可乘，借“搭便车”之便谋取自己的非法利益。因此，有必要对商标与商号权利冲突从法律层面加以规定，具体来说，《商标法》应当明确将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的商号进行登记注册，并且可能造成相关公众混淆或者误认的行为列为侵犯注册商标专用权的行为，以弥补司法解释不能作为工商行政管理机关执法依据的缺陷，为解决商标与商号冲突问题提供法律依据。当然，当前专门针对解决商标与商号权利冲突立法尚不太可行，待条件成熟时，可以考虑以商标法为基础制定商标与商号权利冲突处理法，更好的解决商标与商号权利冲突，保护权利人的合法利益，维护正常的市场秩序，促进市场经济健康发展。

（作者单位：中国邮政储蓄银行郑州市分行）