新刑诉法视野下的侦查权外部制衡机制

陈龙鑫

新刑诉法视野下的侦查权外部制衡机制

陈龙鑫

由于侦查权具有天然的侵犯性，同时我国的刑事诉讼模式具有侦查中心主义的传统，因此对侦查权进行制衡显得非常必要。新刑事诉讼法关于辩护制度的修改打破了传统封闭的侦查模式，加强了侦辩双方的对抗性，其对检察监督职能的强化亦对侦查活动的合法规范化提出了更高的要求。律师辩护权与检察监督权共同构筑了对侦查权的外部制衡机制，这对查明案件事实、保障当事人合法权益、推动侦查法治化发展具有重要意义。为了确保这一机制良性运转，需要转变侦查理念，充分落实刑诉法相关规定，并对相关制衡机制予以完善。

新刑诉法 侦查权 外部制衡

侦查权作为打击刑事犯罪的有力武器，直接体现了国家权力对公民权利的主动干预与控制。侦查权的良性运行有利于实现打击违法犯罪、维护社会稳定、保障人民之目的，但由于其具有天然的侵犯性，一旦失控或被滥用，极易对犯罪嫌疑人合法权益乃至整个刑事诉讼活动产生不良影响。特别是在我国，整个刑事诉讼构造并未形成以审判为中心的模式，大量的事实认定工作都在侦查阶段完成，一旦侦查权运作偏离法律设定之轨道，极有可能影响到整个刑事诉讼认识活动，甚至酿成冤假错案。基于对侦查权力异化倾向的控制，从对抗和制衡这一普世的良性法则出发，有必要对侦查权进行有效制约，而新刑事诉讼法在完善辩护权及检察机关侦查监督权方面的修改则为侦查权的制衡机制提供了有效路径。

一、新刑诉法视野下辩护权对侦查活动的挑战

刑事诉讼设立辩护制度之目的在于通过控辩两相对抗从而达到查明案件事实真相之目的。辩护方通过调查取证、提出辩护意见、指出公安司法机关工作瑕疵等方式，在保障犯罪嫌疑人合法权益的同时确保刑事诉讼活动朝合法、合目的方向运行。基于辩护权在刑事诉讼活动中的重要作用，无论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家，均注意对犯罪嫌疑人及其律师辩护权的保障，特别是在侦查阶段对辩护权的保障程度。长期以来，在我国的司法实践中犯罪嫌疑人的辩护权无法得到有效保障，特别是侦查阶段律师辩护人地位的缺失，导致侦查权与辩护权呈现失衡状态。超期羁押、违法取证的现象时有发生，这与公平正义的刑事司法理念相悖。新刑事诉讼法的修改吸收了近年来司法改革成果，体现了诉讼资源配置的博弈过程。它适度扩张了侦查措施手段，但同时也通过完善辩护权等方式强化了对侦查权的制衡机制。

（一）通过明确律师辩护地位打破传统封闭的侦查模式

辩护律师在侦查阶段的介入打破了传统封闭的侦查模式，①陈瑞华：《增列权利还是加强救济?——简论刑事审判前程序中的辩护问题》，《环球法律评论》2006年第5期。强化了侦查阶段侦辩双方的对抗性。在新刑事诉讼法修改之前，委托辩护的时间只能在审查起诉活动开始之后，侦查阶段侦辩双方基本上处于力量、信息不对等的状态。一方面，侦查机关享有国家赋予的强大的侦控力；另一方面，多数案件中犯罪嫌疑人均被羁押，无法得到外界有效的法律帮助，整个侦查系统呈封闭式状态运行。刑事诉讼法修改后将委托辩护的时间提前至侦查阶段，第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间只能委托律师作为辩护人”。侦查阶段律师辩护地位的明确，打破了以往案件侦查没有外人介入、干扰的、封闭的系统，强化了对侦查活动的制约，完善了犯罪嫌疑人的防御性措施，使得侦查阶段侦辩双方对抗性更强，对于犯罪侦查活动而言是一个新的挑战。

（二）通过保障律师会见权降低了侦辩双方信息量的不对等性

新刑事诉讼法第37条规定，除了重大贿赂犯罪案件需要侦查机关批准之外，辩护律师在侦查阶段持“三证”就可以直接会见犯罪嫌疑人，看守所最迟应当在48小时内安排，并且不能监听谈话内容。律师的自由会见打破了犯罪嫌疑人在侦查初期只能从侦查部门获取信息的限制，使得言词证据的易变性增加到了难以预测的程度：由于辩护律师自由会见及不被监听，双方有更大的时间、空间与自由度，犯罪嫌疑人可以充分了解相关法律规定、及时掌握外界信息，对侦查的抵抗心理将进一步增强，深挖难度将进一步加大，翻供可能性将大大提高。

（三）通过实现律师调查取证权加剧了侦查活动的对抗性

关于辩护律师的调查取证权，虽然新旧刑诉法在法条原文上并无变化，但由于律师在侦查阶段辩护人身份的确立，使其在侦查阶段获得了取证权。②吴宏耀、郭津生：《辩护律师在侦查阶段享有调查取证权》，《中国社会科学报》2012年7月4日第7版。相较于侦查人员而言，犯罪嫌疑人更愿意将案件具体信息告知辩护律师，使得辩护律师在取证思路和方向上更为清晰；由于律师可以在侦查阶段介入，也就意味着其将与侦查人员同步开展调查取证，使得侦查活动对抗性加强，甚至影响到侦查取证成效；同时，律师的调查取证行为还可能将案件信息及进展传递给外界，使得与案件相关的人员做好各种反侦查准备，进一步加大了深挖犯罪的难度。

（四）通过确立律师申诉控告权对侦查活动的规范化提出更高要求

为了使制度得到充分贯彻落实，进一步保障辩护律师的诉讼权利，新刑事诉讼法在第47条规定“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正”。新的《人民检察院刑事诉讼规则》在此基础之上进一步对辩护律师申诉控告的范围进行了列举和总结。辩护律师申诉控告权的确立，对侦查机关依法规范办案提出了更高的要求，在侦查活动中必须要依法告知辩护律师相关诉讼权利、相关案件情况、及时送达法律文书、听取辩护律师意见、及时答复申请及说明理由、充分保障律师行使诉讼权利等等。由于辩护律师在侦查阶段行使辩护权具有同步参与性、对抗性，因此更有利于及时发现侦查机关在执法办案中的不规范或违法现象，对于侦查活动起到了一定的制约作用。

二、新刑诉法视野下检察权对侦查活动的监督制约

我国现行检警关系主要是一种分工负责、相互配合、相互制约的关系。由于检察机关并不是绝大多数刑事案件的侦查主体，其与公安机关之间也不存在检察主导或领导侦查的关系，因此检察权对侦查权的制衡多局限于监督方面，并且这种监督多为事后监督。针对以往侦查实践中检察监督的静态性、被动性、滞后性、局部性等问题，①侯存海：《谈审查批捕部门职能的转变》，http://review.jcrb.com/zyw/n356/ca293515.htm，2013-10-24。本次刑事诉讼法修改增设了捕后羁押必要性审查程序，确立了非法证据排除规则，规定了检察机关对指定居所监视居住决定和执行的监督、对查封、扣押、冻结等侦查措施的法律监督、对阻碍辩护人行使诉讼权利的监督等等，全面强化了检察机关的诉讼监督职能。从新刑诉法修改关于检警关系的取向上来看，其意在保障侦查权的同时加强检察机关对公安机关的监督与制约，以促进侦查活动合法、规范性全面提升。

（一）检察机关对侦查取证合法性的监督

1996年刑诉法规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这一规定直接或间接影响到了传统侦查模式，即将犯罪嫌疑人视为重要证据来源，将讯问犯罪嫌疑人作为获取有罪证据的基本手段，导致实践中刑讯逼供等违法取证现象时有发生。修改后的刑诉法顺应了法治发展的趋势，将“不得强迫自证其罪”这一国际社会通行的原则引入“证据”章节，意味着侦控一方将不能强迫犯罪嫌疑人提供不利于自己的证据，是否作陈述或是作出何种性质的陈述，完全取决于犯罪嫌疑人的自由选择。②吴宏耀：《侦查讯问制度研究》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。检察机关在审查案件时需要审查犯罪嫌疑人供述的自愿性及合法性，并且对仅有犯罪嫌疑人供述没有其他证据支撑的案件不得作出起诉决定，这就对传统的以口供为中心的侦查模式提出了巨大的挑战。

新刑事诉讼法关于证据制度的另一个重要修改就是非法证据排除规则的确立。作为一项重要的程序性制裁措施，非法证据排除规则经过两高三部《办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》再到新的刑诉法，确立了其在刑事诉讼程序中的法律地位。这一规则不仅对审查起诉、审判意义重大，对侦查活动也产生巨大影响：在侦查阶段收集的证据，其合法性将在刑事诉讼各阶段受到审查。作为国家法律监督机关，检察机关接到报案、控告、举报或者发现侦查人员非法取证的，应当进行调查核实。一旦确认侦查人员存在非法取证行为，相关非法证据将被予以排除，这势必影响到整个案件证明体系，甚至导致侦查工作成果功亏一篑，而侦查人员也将被追究相应责任，这就对侦查人员的取证技能及规范化水平也提出了更高的要求。

（二）检察机关对侦查机关适用强制措施的监督

新刑事诉讼法进一步细化了强制措施的适用条件，并对其具体执行进行了严格限制，而这些修改也成为了检察监督的重要抓手。一是传唤、拘传的规范化。新法要求传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证其必要的饮食和必要的休息时间。这一规定将使传统的通过疲劳战术突破犯罪嫌疑人口供的取证模式面临重大挑战。二是羁押场所及讯问地点的严格限制。新刑诉法第83条明确规定：拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。第116条进一步指出：讯问在押犯罪嫌疑人只能在看守所进行。在司法实践中，犯罪嫌疑人到案后送交看守所羁押之前往往是侦查机关开展讯问突破案件的最有利时机，而新刑诉法对羁押场所及讯问地点的限制将使传统的案件突破模式面临新的挑战。三是指定居所监视居住、拘留、逮捕后通知家属规定的完善。从新、旧刑诉法的比对来看，新刑诉法大量限制了“有碍侦查”这一条件的适用，通常情况下除无法通知之外侦查机关应履行采取强制措施后的通知义务。从新刑事诉讼法关于强制措施的上述修改来看，新法实施后检察机关对侦查活动的监督将更加全面，犯罪嫌疑人的合法权益将得到更有力的保障，同时也对侦查机关规范化使用强制措施提出了更高的要求。

新刑事诉讼法关于强制措施的另一个重要修改就是确立羁押必要性审查规则。长期以来，在我国刑事司法实践中存在着“逮捕与羁押不分”的现象，一旦犯罪嫌疑人被逮捕就意味着其必然面临羁押。③卞建林：《论我国审前羁押制度的完善》，《法学家》2012年第3期。“以捕代侦”、“一押到底”的模式虽然有利于侦查取证，但也容易导致羁押率过高、超期羁押等问题，不符合人权保障的理念。新刑诉法在考察国外立法及积累国内试点经验的基础上，正式确立了羁押必要性审查制度，即逮捕后仍应对羁押必要性进行审查，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施。这就意味着今后的侦查实践中，非羁押状态下办理案件有可能逐渐成为常态，对侦查机关的取证质量效率、侦查控制能力提出了更高的要求。

三、新刑诉法视野下侦查权外部制衡机制的构筑与完善

新刑诉法实施后，侦查阶段将形成侦辩双方对抗、检察机关监督的诉讼构造：犯罪嫌疑人及其律师通过行使辩护权与侦查取证活动形成对抗性，检察机关立足法律守护者的客观地位对侦查权及辩护权进行监督制约，律师辩护权与检察监督权共同构筑了对侦查权的外部制衡机制。这一外部制衡机制旨在充分实现刑事诉讼查明案件事实和保障当事人合法权益之目的，并推动侦查法治化发展水平。为了确保其良性运转，有必要转变侦查理念，充分落实刑诉法相关规定，并对相关制衡机制予以完善。

（一）保障辩护律师依法行使辩护权

首先要正确对待辩护律师在侦查阶段的介入。新刑诉法将律师辩护起点提前到了侦查阶段，打破了以往封闭式的侦查破案模式。辩护律师的介入虽然给侦查活动带来诸多挑战，但从控辩平衡、充分实现惩罚犯罪与保障人权的刑事诉讼目的来看，也有其有利的一面。侦查阶段辩护律师的介入能够改善以往公检法三机关之间“配合有余、制约不足”①易继松、邓富国：《论制衡型刑事诉讼机制的构建》，《浙江社会科学》2009年第5期。的情况，加强了对侦查权的外部制约，有利于侦查机关执法办案的规范化。辩护律师通过会见犯罪嫌疑人、开展调查取证，有可能掌握侦查机关没有掌握或难以掌握的线索，通过听取意见、加强沟通，侦查机关可以掌握犯罪嫌疑人动态，及时调整侦查方向，甚至通过律师做好嫌疑人的思想工作；辩护律师对案件定罪、定性的质疑，对非法取证的申诉控告及对非法言词证据排除的申请，有利于侦查机关全面审视案件事实、证据，及时补正或防止错案发生。侦查机关应转变排斥律师的错误思想，切实保障律师在侦查阶段的各项权利，认真听取律师意见，在律师的参与下依法开展侦查工作。检察机关也应对侦查机关阻碍辩护人行使诉讼权利的违法行为进行纠正，通过保障辩护律师合法权益，减少案件隐患，实现侦查程序的法治化。

其次要协助做好法律援助工作。从我国目前的司法实践情况来看，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护律师的刑事案件仍占少数，大部分犯罪嫌疑人、被告人并没有得到有效的法律帮助。本次刑事诉讼法修改借鉴了法治发达国家的有益经验，通过完善法律援助条款，充分保障了犯罪嫌疑人的辩护权。根据新刑诉法第34条规定，对于经济困难或因其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以相法律援助机构提出申请。实践中的大量刑事案件，特别是流动人口财产性犯罪案件，犯罪嫌疑人往往存在经济困难等情况。对此，侦查机关在查办案件过程中应当告知犯罪嫌疑人申请法律援助的权利，并且及时向法律援助机构转达犯罪嫌疑人的申请。此外，新刑诉法该规定对犯罪嫌疑人属于盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，公检法三机关均应当通知法律援助机构指派律师为其辩护，这一规定在刑事诉讼法刚实施的一段时间内往往容易被忽视，侦查机关在查办上述特殊人员的刑事案件时应注重保障其辩护权。

最后要听取律师意见以及书面答复说理。为确保辩护权这一外部制衡机制发挥其应有效用，侦查机关应充分落实辩护律师在侦查阶段相关的诉讼权利。在案件侦查过程中辩护律师提出会见通信、提出变更强制措施等申请的，应及时予以安排或答复，对于不同意辩护律师相关申请的，建议予以书面答复并阐明理由。这种通过书面形式固定、明确责任的方式，可以有效减少侦查机关阻碍辩护律师依法行使辩护权的情况发生。在案件侦查终结之前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师意见，并记录在案，辩护律师提出书面意见的应当附卷。侦查终结报告应当对辩护律师的意见予以回应并阐述理由，而不能将听取律师意见的工作流于形式。

（二）落实检察机关侦查监督权

首先要完善检察机关对案件的知情权。解决检察机关对侦查活动监督被动性、滞后性、局部性等问题，关键在于确保检察机关对侦查活动的知情权。现阶段由检察机关掌控、主导侦查程序尚不具有可行性，但检察机关可以通过及时了解案情和侦查活动进程等，有效实施刑事诉讼监督职能，有针对性的提出侦查取证、法律适用方面的建议，以保障侦查权的良性运行。一是建立重大侦查行为的备案制度。①马静华、王洪芳：《警、检一体化：超越现实的制度设计》，《政法学刊》2002年第4期。对于立案、撤案、延长拘留期限等重要程序性事项，以及技术侦查、强制采样等对人身、财产侵犯性较大的侦查措施手段，公安机关应予向检察机关备案，以便检察机关掌握侦查活动进展情况，采取措施有效规范侦查权行使。二是建立定期通报制度。由公安机关对侦查取证方式规范化建设、专项打击活动进展及成效等综合性工作情况，定期向检察机关通报。上述两项措施可以通过建设检警信息化平台、检警类案对口联系组等方式来进一步推进，从而在满足知情权的同时实现最大限度节约司法资源之目的。

其次要落实检察机关对于侦查程序的监督。健全和完善检察机关对于侦查程序的监督机制，对规范侦查权的行使无疑具有重要作用。一是对于侦查机关的立案监督，应明确公安机关拒不采纳的法律后果，长期的改良方案应是赋予检察机关对此类案件直接侦查的权力。②王新友：《赋予检察机关机动侦查权》，《检察日报》2007年3月7日第1版。二是检察机关在审查逮捕中要注重听取多方意见，增强审查逮捕的诉讼性，确保逮捕措施在刑事诉讼活动中规范、有序运行；在逮捕后仍应当进行羁押必要性审查，防止“以捕代侦”，减少不当羁押和超期羁押。三是针对当前公安机关侦查过程中“延长拘留期限至三十日”异化成为拘留常态的现象，建议立法上明确检察机关对延长拘留期限的控制权，至少是强化检察机关对该项措施的监督效力。四是应加强对监视居住、取保候审、搜查、查封、扣押、冻结等实践中容易被忽视的侦查措施的监督，防止侦查活动对公民人身、财产权利的不当侵犯。五是对于公安机关撤销案件的监督，应当从立法上予以明确检察机关监督的方式。公安机关对于实践中符合起诉条件但基于公共利益不予移送审查起诉的案件，或者是被害人反映强烈、敏感度较高的案件，应将拟撤案材料提供予检察机关审查，其他案件定期汇总后报检察机关备案即可。

最后要完善监督制约措施的法律效力。我国检警组织上的分立、法律上制约措施的缺乏，导致检察机关对侦查活动的监督乏力。在刑诉法修改之前，检察机关主要是通过纠正违法通知书或检察建议的方式对侦查活动进行监督，但法律并未明确上述措施的法律效力，遇到公安机关拒不采纳和落实的，检察机关没有强力督促落实的措施。现行改良方案是建议对公安机关无正当理由而拒绝履行配合的，可向同级人大或者是上级主管部门提出报告，要求督促执行。值得注意的是，新刑诉法实施之后，非法证据排除规则为检察机关履行刑事诉讼监督职能提供了有效途径。检察机关可以充分运用这一程序性制裁措施，通过调查核实，对违法获取的言词证据予以排除，不作为认定案件事实的依据。对于因非法证据排除导致案件起诉条件缺失并且无法补正的，果断采取不起诉等措施，并应建议公安机关追究相关侦查人员的责任；对于违法取证构成犯罪的，由检察机关依法追究其刑事责任。非法证据排除等程序性制裁措施，实际上是对违法侦查成果的否定，对于落实检察机关对侦查程序的监督效果，实现侦查取证朝规范化方向发展，无疑具有重要意义。

（责任编辑：王 焱）

D631.2 < class="emphasis_bold"> 文献标志码：B

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1672-1020(2013)06-0093-05

2013-10-24

陈龙鑫（1987-），男，福建周宁人，上海市松江区人民检察院助理检察员，上海，201620。