民生财政权利进路之争鸣、反思与重构

陈 治

(西南政法大学经济法学院，重庆401120)

近年来，“民生”一词高频率地出现在各种政策性文件与学术文献中，成为转型社会背景下集结人们利益诉求以推动公共政策转向的一个标志性话语。在民生问题热的背后，一个最令人关注的现象是权利视角的广泛引入，学界普遍以权利配置不当或权利保障不力的制度缺陷作为民生问题的生成根源，而不再停留于物质资源供给不足或者更确切地说是财政投入不足的形式层面。这对于民生财政实施进路的选择可谓意义重大。作为一种在支出安排上向民生倾斜的财政运行模式，民生财政的实践价值恰恰容易被简单化约为加大民生的投入，因而权利视角的引入有利于扭转民生财政实施中的形式化倾向，推动形成民生财政以权利保障为中心——包括权利界定、权利实现、权利救济的实施进路，笔者称之为权利进路。然而，权利进路的开启并没有完全消弭民生财政面临的质疑，相反，引发了新的争鸣:作为民生财政实施依据的究竟是一种怎样的权利?如何在法律文件中明确界定这种权利?权利实现是否存在限度，是否会导致价值冲突与财政收支矛盾?这种权利能否得到救济?对上述问题的不同回应，将决定着民生财政的实践走向，值得进一步分析。

一、实施民生财政的权利依据:传统私权、纳税人权利抑或新型权利

作为民生财政实施依据的究竟是一种什么类型的权利?是传统私权，纳税人权利还是一种新型权利?

对民生财政多持谨慎态度的学者一般强调民生财政应当建立在保障私权或者是纳税人权利的基础上，比如认为“民生财政并不是单纯调整支出结构，不能过于集中于民生问题的经济层面而应当重视个人权利与政府职能的规范分析”，［1］或者指出“民生财政实质是民主财政，构建纳税人权利保障的正当程序比解决民生的善意更重要”。［2］其中传统私权是一种以排斥国家干涉为目的的自由权，主要包括财产权和人身权，建立在这种权利观念基础上的民生财政，其目标主要不是积极履行财政支出的义务，而在于对个体保持谨慎克制与尊重保护的义务。比如不擅自变更、减损甚至剥夺个体的权利资格及其已经获得的利益，或者必要时采取措施制止他人对权利产生或可能产生妨碍或危害的行为。而纳税人权利在传统税收、税法理论中是一个包含消极防御意义的权利概念，因为税收作为政府依据强制性权力无偿取得的一种收入形式，必然意味着纳税人财产利益与政府收入利益之间的消长关系，尤其在现代税收国家的背景下，两者之间的矛盾甚至对抗更趋普遍。正是从征税问题开始，关于“统治者需要取得被统治者同意”的理念，“逐渐发展成为一种一切法律问题上的主张”。［3］具有防御意义的纳税人权利观念为民生财政的实施设定了最低限度的政府义务，意味着如果仅以财政资源的民生投入作为民生财政最直观的标志，而不去追问获取财政资源过程的正当性，那么民生财政的立足根基将不复存在。值得注意的是，现代税法理论已经着眼于从征税与支出两方面统一的角度重新诠释税收以及纳税人权利的概念，将纳税人权利的内容从单一的消极防御扩展为涵盖“管理租税征收和用途”、“要求情报公开和参见财政过程”等民主参与权利在内的多元权利体系。［4］建立在这一新的纳税人权利概念基础上的民生财政除了确保征收过程的正当性，而且还旨在为权利主体提供民主透明的财政运行环境，通过建立预算参与决策程序、预算执行监督程序、预算公开程序、纳税人诉讼程序等一系列正当程序机制，确保纳税人的民主权利。

对民生财政多持包容肯定态度的学者一般支持用新型权利作为民生财政的实施依据，而关于这一新型权利的具体范围又存在不同见解。比如有的认为“构建民生财政应当突出保障公众的生存权和发展权”;［5］有的虽未正面论及民生财政，但提出了与民生有关的权利范畴，比如认为与民生有关的权利包括公民的生存权、发展权、社会保障权、安全权、接受教育权等权利，［6］实际上是将实施民生财政的权利依据进一步延展和细化;有的还从我国宪法的实证层面找到这种新型权利的具体表现，即劳动权(第42条)、休息权(第43条)与获得物质帮助权(第44条、第45条)。［7］无论这份权利清单列出的具体权利有多少，它们具有的一个基本共性是依赖于国家的积极作为而实现，建立在这种权利类型基础上的民生财政更多需要的是国家积极履行义务。

笔者认为构成民生财政实施依据的不应当是某种单一性质的权利，而应当是复合权利。它既包括要求义务主体积极作为的内容，也包括消极防御的内容，两方面对于民生财政的实施同样重要:前者有利于转变政府基于人道主义的民生施政观念，强化财政支出的刚性;后者有利于防范政府借民生保障的名义肆意扩张甚至滥用权力、危害权利的现象。如果仅强调权利的消极一面，则依靠物权法、人格权法、税法等传统法律体系亦可完成民生保障任务，再突出民生财政的意义并不大，民生财政提出的初衷就在于发挥财政积极的资源配置与收入分配功能，达到改善民生的目的，因而，权利的积极因素与民生财政的本意是相契合的。但如果仅强调权利的积极一面，而轻视权利的消极一面，又会使政府财政权力行使的空间变大，权力运行中产生负面效应的可能性也就随之增大，对民生保障反而无益，实践中的典型例子便是一些民生工程演变成劳民伤财的政绩工程，浪费了财政资源，又没有使公众获益。

二、民生财政的权利界定:权利观念如何入法

如何在立法文件中对上述权利，尤其是对要求政府积极作为的新型权利(比如就业权、社会保障权、教育权等权利)进行清晰准确地界定，明确与该权利对应的义务主体、义务内容及义务履行方式，这是民生财政实施中无法回避的难题，而对于具有消极防御及权力控制意味的财产权、纳税人权利，由于权利主体与义务主体的关系相对简单、明确，要确定与该权利对应的义务主体、义务内容及义务履行方式就比较容易。因而，民生财政权利界定的焦点集中在新型权利上。

对此，传统观点认为，像就业权、社会保障权、教育权等新型权利是一种宪法层面的抽象权利，在宪法上一般用“应当”、“必须”等笼统概括的字眼来表达对于权利保障的价值判断，而对于义务主体、义务内容及具体履行方式等内容并不做具体规定。一个重要的理由便在于这些权利都具有财政依赖性，受经济发展和社会给付能力的制约程度较高，如果由宪法对权利进行具体界定，则容易侵犯立法裁量权限，也使宪法内容过于庞杂。因而大多数国家宪法将上述权利作为一种国家政策目标而存在，强调“国家有责任”、“有义务”、“为了公共福利”、“促进公共福祉”等，但这一规定并不与具体的法律义务相对应，也不能直接诉诸特定的司法程序机制寻求权利救济，仅仅是为有关立法提供方向指引。另一种有代表性的观点则认为，既然这些权利已经入宪，那么就在实证法的意义上获得了法的形式与实质意义，从而也就有别于非法律文件的纯粹道德宣示，具有特定拘束力，可以作为判断政府行为正当与否的规范依据。［8］目前，多数宪法学者都认可宪法的基本权利具有约束效力。

权利规定的模糊性无疑会减损权利概念隐含的实践价值(因为权利的固有之意即向义务主体请求履行)，使之变成仅具有理想色彩的抽象符号。如果说民生财政的实施最终都建立在不具有实践操作性的权利概念基础上，只有权利宣告而无权力制约，那么，这样的权利进路除了增添权力滥用以致践踏人权的危险之外，并无益处。

那么，民生财政的权利观念应如何入法?除了在宪法层面作出规定之外，还可以选择以下两种途径:(1)通过相关领域的立法明确规定权利的内容和财政保障方式，包括两个方面:一是，由民生财政支出领域的法律(如就业促进法、社会保障法、教育法等)，对特定的权利内容(比如就业权、社会保障权、教育权)及财政保障的基本原则进行规定;二是，由规范民生财政收支活动的法律(如预算法、财政转移支付法)就财政促进权利实现的基本手段——财政支出的比例、方向、方式、法律责任等作出具体规定，使民生财政的实施能够建立在内容明晰的权责基础之上。(2)诉诸于司法程序使权利内容在个案审判中得以明晰化。具体也包括两个方面:一是，在已经建立违宪审查程序的前提下，将宪法规定的关乎民生的基本权利纳入司法救济渠道，通过要求相关主体履行义务或承担责任的方式对特定权利内容加以明确。比如，美国通过违宪审查程序将福利的获取解释为一种权利，进而明确政府对权利人负有正当法律程序保护的义务，即提供福利的政府部门不得未经正当法律程序剥夺其获取福利的资格，权利人有权要求政府部门在作出影响其利益的决定之前举行听证，由此福利权这个抽象的权利概念具有更为明确的内容。二是，在缺乏违宪审查程序的情况下，也可以充分利用既有的行政诉讼程序机制就行政机关的具体财政支出行为提起诉讼，通过确定行政机关的义务与责任使抽象的权利具体化。比如，我国《行政诉讼法》规定行政相对人可以就行政机关未依法发放抚恤金的行为提起行政诉讼，这对于《宪法》规定的获得物质帮助的权利就起到了细化和落实的作用。

三、民生财政权利实现中的资源约束:如何看待权利的有限性

民生财政权利实现的过程呈现两种不同截然不同的操作模式:一种是主张削减民生支出，推行效率导向的税制改革。比如，英美等国近年来通过修订法律一方面限制社会福利支出，另一方面降低社会保障税及个人所得税、扩大增值税的征收范围、提高消费税在税制结构中的比重，以达到降低财政参与分配程度、刺激经济效率的目的，对权利的实现产生了制约的效果;另一种模式则是主张加大民生投入，细化财政保障的权利清单，增强财政支出的刚性，这恰恰是国内学者面对实践中民生财政权责基础薄弱的状况所开出的“药方”。国外的制度变迁固然不能生搬硬套，但盲目强化权利的结果可能是矫枉过正、适得其反。如果对于权利的有限性不做清醒的认识，误认为赋予上述权利就意味着可以向政府部门申诉或者向法院起诉要求政府即刻提供住房或工作，这无疑会对稀缺性约束下的财政资源配置产生巨大压力，也会对不同权力部门固有的职责定位构成严峻挑战。

笔者认为，民生财政的权利实现具有有限性，这对于考量民生财政实施中的权利成本以及在此基础上选择适当的权利保障方式，具有重要的意义。首先，权利——无论是上述新型权利还是传统权利，都面临财政资源稀缺性的制约，因而都存在实现的限度。从权利保护都需要耗费公共成本的角度来看，所有权利都是积极权利，并且受制于资源的稀缺性，所有权利都不是绝对性的，都只能获得相对的保护。［9］其次，新型权利相对于传统的自由权而言，对资源的稀缺性更敏感、对财政的依赖程度更强、要求财政给付的诉求比排斥国家干预的诉求更强烈。正是基于这个原因，在面对共同的资源约束的背景下，资源的配置有一个优先性问题。民生财政作为解决这一优先性安排的总体性措施，体现了在资源配置上向社会保障、教育、就业等领域优先支出的政策考量，而强化这种支出的权利依据有助于将这种政策措施上升为具有约束力的制度安排。再次，作为民生财政的权利依据并不旨在提供具体的结果保障，它的意义在于:整体赋权，无论个体自身的资源禀赋有何差异，其基于公民资格的身份都应当享有要求获得基本生活保障的权利;机会均等，权利重在确保社会成员获得有尊严的生活的平等机会，［10］而非重在解决住房或岗位的实际拥有问题;权力约束，促使公共权力部门对于民生保障担负法定义务或责任，使民生保障不再停留于道德或政策层面。

四、民生财政权利实现中的价值冲突:是否与自由背离

民生财政权利实现的结果可能面临价值冲突。在自由主义传统观念看来，新型权利的产生难以对应自由价值观，而往往被认为是推行某种家长式统治的结果;权利的实施还产生了福利依赖，淡化了个人责任的观念;同时导致政府财政权力扩张而不受控制，最终危及个人自由。

笔者认为，新型权利与自由是否会产生价值冲突，不仅取决于权利概念本身，也受制于对自由的理解。诚如阿玛蒂亚·森所指出的，自由是“人们能够过有理由珍视的那种生活的可行能力(capability)”，［11］评价自由的标准并不在于是否免于政府的干预，而在于个人是否拥有过自己希望实现的生活状态、获得自我发展的能力。医疗保健、公共教育、就业保障等政府干预的匮乏并不代表个人的自由，恰恰说明自由实际处于严重限制的状态。因此相关领域权利的存在不仅不会与自由冲突，相反是实现自由不可或缺的条件。当然，如何避免权利实施中可能产生的负面效应是在民生财政实施过程中应当认真对待的。比如，民生财政提供公众享受医疗保障的权利不应当以损害其他权利(如自由选择权)为代价，而应当保持权利之间的边界;民生财政赋予失业者的救助权不应当以规避风险为目标，而有必要强化个人应对风险的责任能力以及积极利用风险寻求创新的发展能力;民生财政对权利的保护不应当局限于资源的直接给付，还可以从减税、多元化支出等方式中寻求财政收支与权利保障之间的平衡。

五、民生财政权利实现中的财政负担:如何克服赤字财政的倾向

民生财政权利的实现还会引发关于财政负担的担忧。基于平衡预算及克服赤字财政的考虑，学界对于民生财政的实施亦不乏谨慎立场。如何看待权利实现与财政负担的关系，民生财政在权利的保障与预算平衡、克服赤字财政之间能否兼顾?

应当承认，由于权利意味着对义务履行方的约束力，而义务履行的主要方式是财政支出，因此民生财政的权利进路会带来稳定性、持续性的财政支出结果，无论经济增长与财政收入状况如何，不得随意改变财政支出的方向与额度，由此就容易产生财政收支矛盾。

但是，权利问题并不是加重财政负担的根本症结，在民生财政实施进路的选择上，争议的焦点并不在于要不要赋予权利，而是如何选择适当的权利保障方式，从而在约束政府的前提下使政府的支出更加有效。首先，要求财政给付并不等同于财政必须直接、立即支出，在权利诉求与财政支出之间是存在若干“缓冲”机制的，可以避免因“直达”带来财政不堪重负的问题。比如，实施促进就业的民生财政，可以选择税收激励而非增加支出，通过让更多的市场主体成为满足就业需求的重要力量，减轻财政的负担。其次，财政负担的形成有多种原因，即使维持乃至降低民生支出的水平，在经济不景气、财政歉收或者其他支出大幅提高的背景下，仍有可能面临财政入不敷出的情况。再次，以淡化或取消权利来减轻财政负担的做法还会面临社会的压力，甚至可能危及社会秩序稳定，因此，有关权利的制度安排应当谨慎调整。最后，专注于权利问题解决财政负担容易掩盖政府财政权力过大的根本问题。如果取消权利，但采取盲目扩张政府职能甚至不切实际地追求政绩的方法实施民生财政可能导致更沉重的财政负担。

六、民生财政的权利救济:权利是否可诉

司法救济是权利进路的重要一环，但司法介入的前提是权利本身的可诉性，如果权利本身不具有可诉性，无疑会直接减损权利保障的实践价值，即无法通过权利救济强化司法机关对实施民生财政的监督与制约力量。

质疑就业权等新型权利具有可诉性的原因主要有:(1)权利的有关规定欠缺有效的法律后果要素，使司法机关难以进行合法性判断并追究有关主体的法律责任;(2)对权利的保护涉及政策取舍的价值判断，该问题属于立法机关决策裁量的范围，司法机关一般对此保持谨慎克制的态度;(3)对权利的保护依赖于大量专业技术知识对事实进行查明，司法机关难以胜任;(4)对权利的保护依托一定的诉讼程序机制，如果相关程序机制缺位，那么权利保护的运作基础就不存在。

权利的不可诉对于民生财政实施进路的选择的确存在消极影响。因为缺乏司法的制约与平衡，对权利的保护问题就几乎等同于立法机关的政策裁量乃至进一步演化为预算编制中的技术操作问题，而在预算编制中政府又起到实质性的主导地位，立法对预算的控制处于弱化甚至虚化的境地，最终个体的关乎民生的权利几乎完全由政府部门的财政权力操纵决定，所以，在缺乏有效制约力量前提下强调权利保障，实际上等于变相扩大了政府的财政权力，不利于权利的保护。对此，应当从以下方面进行分析:第一，对新型权利是否可诉不能作出一致、整体的判断。司法介入的程度取决于立法的规定、司法自身的能动性、权利保障的传统、经济社会发展的现实需求乃至各种政治力量的博弈，因而司法的态度往往是变动不居的。第二，司法介入的方式可以多元化。司法可以避开可能产生较大争议的政策裁量问题，而仅在抽象的层面上表明保护权利的一般立场;司法可以避开就政府的不作为作出直接判定，而就政府剥夺既得利益的作为要求其纠正;司法还可以避开财政资源配置是否妥当的实体性判断，而着重解决财政资源配置中程序是否公开透明、相关信息是否及时充分披露等问题。第三，已经存在的不可诉问题并不是完全无法逾越的障碍。比如，因立法规范不明确或程序机制缺位而导致的不可诉性是可以通过完善立法或建立相关程序机制予以解决的。第四，司法之外的其他替代力量可以弥补司法救济的空缺。即使承认这种权利具有不可诉性，通过发展非诉讼的替代解决机制可以起到保护个体权利同时制约政府财政权力的作用。

七、民生财政权利进路的走向:一个理论框架的重构

(一)以复合型权利作为民生财政实施依据

构成民生财政实施依据的不应当是某种单一性质的权利，而应当是复合型权利。包括:第一，狭义的纳税人权利，它侧重于权利的防御性功能，是纳税人拥有的不可侵犯的固有人权，在人权类型化的多元谱系中处于传统自由权(freedom from state即防御国家的自由)的地位，所谓的纳税人义务实际上是包含纳税人权利的义务——即有权仅以宪法、法律规定的内容及程序负担纳税义务，政府的课征权不得逾越法定的界限。第二，民主参与权利，它是纳税人间接(选举组成代议机关)或直接(自身作为决策参与者)参与预算决策的权利，在人权类型化的多元谱系中处于参政权(freedom to state即接近国家的自由)的地位。从财政运行的完整性过程来讲，征税与支出是密不可分的两个发展阶段，在征税环节具有防御意义的权利与在支出环节具有参政意义的权利应当共同组成纳税人人权保障的两大支柱，现代税法学者也正是在收入与支出相统一的意义上提出广义的纳税人权利概念的。第三，福利权利，它对于个体与国家间关系的描述有了新的变化，在人权类型化谱系中属于一种有别于前述权利的新型权利，又被称为社会权(freedom by state即依靠国家的自由)①关于自由权、参政权与社会权，即freedom from state/freedom to state/freedom by state三种自由之分，源自于日本宪法学家芦部信喜的观点。参见韩大元等:《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第302－303页。。其特殊性在于:该权利设置的目的在于解决人的生存发展面临的社会保障、就业、医疗、教育、住房等诸多现实问题，这与纳税人权利与民主参与权利旨在解放个体自由或者彰显个体能动性的抽象意蕴有所区别;该权利内容具有动态性、发展性、多样性、地域性，与一国或地区的经济发展水平密切相关，而纳税人权利与民主参与权利的内容相对具有静态性、单一性及普遍性;该权利实现方式对财政有较强的依赖，权利实现的程度往往与相关领域财政资源投入的规模成正比关系，财政活动是该权利实现的主要支撑，纳税人权利与民主参与权利的实现虽然在根本上也离不开财政资源配置基础上各种机构的有序运作，但后者并非前述权利实现的主要条件;该权利的救济一般情况下不能直接诉诸司法程序，由于该权利多数由宪法规定，须有待于普通法律将权利内容具体化才能得到司法救济。

(二)发展多层次的政府义务与多元化的财政支出方式

复合型的个体权利与多层次的政府义务相对应。美国学者亨利·舒教授曾提出“义务层次理论”，将义务划分为不予剥夺的义务、保护个人不受他人剥夺的义务、帮助或促进权利主体实现权利的义务。［12］纳税人权利主要对应于政府不予剥夺的义务，福利权利主要对应于政府帮助或促进权利实现的义务，民主参与权利则介于二者之间，它有赖于政府的积极作为，但又不同于福利权利对应的财政资源的配给，而主要表现为开放预算决策过程，吸纳公众对于预算安排的意见乃至获得其认同，为公众参与预算决策提供制度通道。

需要注意的是，与福利权利对应的“帮助或促进实现”层次的政府义务并不简单等同于扩大财政支出，而是可以选择多元化的财政支出方式与投入方向。表现为:首先，选择减税而非增支，可以减少政府直接支配动用财政资源的机会，增加纳税人拥有的财富及储蓄，提高个体应对各种风险包括从市场上寻求福利供给的替代来源的能力。其次，选择降低转移支付性支出，增加购买性支出、附条件支出、激励性支出等其他支出方式，并不会因为转移支付的减少而对权利保障产生消极影响，相反还可以弥补转移支付的局限性。再次，选择降低支出数量同时提高支出绩效，促使政府从追求预算规模的最大化转变为追求支出绩效的最大化，有利于减少政府部门之间、政府机构与立法机构之间为争取预算拨款而进行利益博弈的机会，确保预算安排真正惠及民生。最后，选择结果与过程并重，确保社会公众在一个财政运行过程透明、民主、可问责、可救济的环境下获得福利，有利于保障个体权利并对政府财政权力予以有效制约。

(三)提供权利救济的多种途径

无论是纳税人权利、民主参与权利，还是福利权利都包含着“权利必须得到救济”的法律逻辑。比较而言，纳税人权利救济指向政府的不当作为，在理论或实践中不存在争议，而民主参与权利与福利权利的救济更多指向政府的不作为，尤其是福利权利的救济涉及财政资源的配置，关于司法机关能否介入以及介入的程度存在不小的争议。对此，实施民生财政应当重视运用司法的力量及司法之外的替代机制，为上述权利提供救济。其一，宣示一种人权价值。无论法院能否对福利权利、民主参与权利提供某种实在的救济措施，在一般意义上，法院可以通过宣示人权价值表明权利保障的基本态度，在立法规定尚付阙如或者并不明确的情况下，司法的介入在一定程度上可以起到统一思想观念、明确价值取向的作用。其二，实施合法性审查。对民主参与权利的救济以该权利边界的明晰化为前提，换言之，如果属于法定范围内应当吸纳公众参与的预算决策事项而未提供参与途径，则依据合法性标准应当给予救济。比如上海闵行区人大将预算初审环节的听证作为征求人大代表和社会公众意见的法定程序性安排，一旦其未经听证而做出批准预算的决议，依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，上一级人大有权撤销该不恰当的决议。对福利权利的救济也可在权利边界明确清晰的前提下通过对政府不作为施以合法性审查而得以实现，比如抚恤金的适格受领者有权就行政机关不依法发放抚恤金的行为提起行政诉讼，获得权利救济;又如工伤劳动者因用人单位拒付工伤保险赔偿而有权提起劳动仲裁，获得权利救济。其三，实施合理性审查。对福利权利的救济不可避免地会涉及财政资源的重新分配问题，而财政问题对司法能力及司法权的合法性无疑构成重大挑战，但是法院可以对分配措施的合理性做出判断，比如采取的措施是否全面协调、是否具有可行性、是否有效、是否公平、是否在资源配置的优先性安排中考虑了最急迫的需求、是否满足了社会公众对于资源分配过程的民主透明的期待等。其四，确定自由裁量的边界。福利权利面临不可诉性的最大障碍是资源的有限性，法院难以对资源分配作出强制性安排，但如果民生财政的实施过程中动辄以资源的有限性为由拒绝制定或改变相关法律或其他政策措施，并将之作为自由裁量的范围排斥司法的干预，那么，福利权利的保护将面临相当被动与有限的局面。在这种情况下，法院可以对当事人提出的合理的政策请求权作出回应，要求立法机关或行政机关在其可利用的资源范围内制定合理的立法或采取其他措施。这就意味着尽管权利受制于资源的有限性有一个逐步实现的过程，不可能向法院主张要求即刻获得某种利益，但是为实现这一目标而采取的措施却是应当即刻付诸实施的，政府不得无限期延迟其福利供给的义务。立法裁量的边界仅仅在于考虑既有资源规模条件下如何安排资源分配的优先顺序以及在分配方案之间进行权衡比较并最终确定措施的具体内容。

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