“上诉不加刑”原则的异化与回归

刘 泉

(中南财经政法大学 法学院，湖北武汉 430073)

在刑事诉讼法领域，上诉不加刑原则被称为保障被告人上诉权的基石。在三大诉讼制度中，只有刑事诉讼独具此项特殊原则。然而，上诉不加刑原则的立法宗旨和法理依据何在，如何协调这一原则与罪责刑相适应原则、实事求是有错必纠原则、保护受害人权益论之间的辨证关系，以及该原则在具体刑事司法实践中运作的现状如何，存在哪些问题，如何从制度上完善这一原则，使其真正符合立法原旨等问题，均需从理论上并结合司法实践中该原则的运用状况予以探讨。

一、司法实务:上诉不加刑原则的现实异化

我国《刑事诉讼法》明文规定了上诉不加刑原则。1979年和1996年的《刑事诉讼法》都规定了:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”2012年3月14日新修改的《刑事诉讼法》第226条规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”新《刑事诉讼法》的规定，可以说在保留上诉不加刑原则的同时，还通过增加重新审结的案件亦不得加重其刑的规定，在某种程度上强化上诉不加刑原则的地位。此外，相关司法解释也作了较详细的规定。①最高人民法院1998年9月8日《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第257条规定:“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定:(一)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚;(二)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名;(三)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚;(四)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;(五)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。”然而，在司法实践中，上诉不加刑原则呈现出适用中的不统一、不一致，甚至相互矛盾和变相加刑的现象，从而使得这一原则发生了异化。

案例1.上诉人唐某等7 人故意伤害案。①(2011)珠中法刑终字第24号案。原审被告人胡某因小事与他人产生争执，双方约定到本市某地解决。胡某找到上诉人王某帮忙解决，王某随后纠集了上诉人唐某、赵某、马某、孙某、任某等，王某、唐某二人各带一支猎枪，其他人携带5 把砍刀。斗殴中，开枪致对方一人重伤，一人轻伤。一审法院以故意伤害罪分别判处胡某、唐某有期徒刑5年，其余5 人有期徒刑3年。上诉人上诉中提及一审判决量刑过重。二审法院评析认为，上诉人王某、赵某、马某与原审被告人任某均积极参与聚众斗殴，即使不转化为故意伤害罪，按照聚众斗殴罪定罪处罚，因涉及在公共场所持械聚众斗殴，也应该判处3年以上有期徒刑。聚众斗殴致人重伤转化为故意伤害罪后，原审判决在法定刑幅度内均给予4 人法定最低刑有期徒刑3年，该量刑虽有轻纵之嫌，但考虑到上诉不加刑原则，二审对该量刑予以认同。另外，上诉人赵某、马某、王某3 人在犯罪过程中作用地位相当，一审对此三人量刑未作区别。二审考虑上诉人王某在聚众斗殴中纠集其他同案犯，并提供枪支的情节，认为一审如此量刑有失偏颇，但考虑上诉不加刑原则，仍予以认同。

案例2.上诉人邓某敲诈勒索案。②(2012)珠中法刑终字第137号案。2011年10月8日，邓某将内附一张合成艳照的敲诈勒索信寄给本市某人，威胁此人汇人民币30 万元到其指定帐户，否则将照片散播。一审法院以敲诈勒索罪判处邓某有期徒刑4年。邓某上诉，二审法院认为，本案应适用《刑法修正案(八)》的规定，同时适用罚金的附加刑。鉴于上诉不加刑原则，最终二审法院以原判决认定事实不清、证据不足发回重审。

案例3.上诉人李国志等2 人故意伤害案。③(2012)珠中法刑终字第58号案。上诉人李某、周某因故与受害人谢某、徐某发生矛盾冲突。某日凌晨2 时许，两上诉人找两受害人讨说法、出气时，上诉人李某将受害人谢某摔倒并致其头部着地，当日13 时谢某死亡。一审法院以故意伤害罪分别判处两被告人有期徒刑13年和8年，两人不服均上诉。二审法院审理认为，上诉人李某之前另有一起抢劫犯罪，构成累犯，一审未予认定;另外对周某的行为定性有争议，且周某家属有民事赔偿的意愿，可进一步调解。二审法院综合考虑后，以原审认定事实不清，证据不足发回重审，并另附函说明以上理由。

纵观上述三个上诉的案例，可以发现，实践中法官对于上诉不加刑原则的心态各异，应对策略也各不相同。有的法官严格遵循上诉不加刑原则，依法办案，例如案例1。该案中二审法官详细论述了一审判决不仅对王某等4 人量刑有轻纵，而且对王某而言，虽然其在共同犯罪中作用较其他两人明显较大，量刑上却未作区分，鉴于上诉不加刑原则，二审对此仍予以维持。如此明确、详细的评析，使控辩双方均能深入理解二审裁判的理由依据，更易于接受二审判决结果，服判息诉，也使一审法院认识到原裁判不妥之处，便于今后修正改善;有的法官常以一审判决认定事实不清、证据不足为由发回重审，例如案例2。该案中，法官发现未能适用附加刑，担心无视这种重罪轻判，会违反罪责刑相适应原则，会受到被害人及其家属的质疑与指责，甚至可能被检察院指控渎职，但囿于上诉不加刑原则，只好发回重审;有的案件中当法官发现一审判决量刑畸轻时，也常常采用发回重审的做法。对于共同犯罪的且在上诉时应该加刑的案件，法官囿于上诉不加刑原则，干脆将全案发回重审，例如案例3。二审法院本应指出一审不妥之处，同时又不得加重对李某的刑罚，但是二审法院考虑一审还存在定性争议，有调解的可能，于是将全案发回重审。总之，相比僵化地遵循上诉不加刑原则，司法实务中法官显然更加重视案件实体处理结果的公正性和社会可接受性，这也是目前实践中法官较为普遍的心态和做法。

我国传统法律文化中存在“重实体轻程序”的习惯，上诉不加刑原则所体现的程序正义理念在司法实践中常受到实事求是、有错必纠思想、罪责刑相适应原则的实质性修正，《刑事诉讼法》相关司法解释设计的发回重审、再审等程序使得这一原则难以得到切实执行。实践中严格执行上诉不加刑原则的判例并不多，基于以上多重因素通过发回重审、再审变相加刑的却不少，导致了实践中出现诸多缺陷和弊端，上诉不加刑原则由此走向异化:其一，阻吓了被告人正常行使上诉权。上诉不加刑原则的本意是让被告人消除顾虑放心大胆地上诉，通过二审程序维护自身合法权益，也保障刑事审判的质量。但“重实体轻程序”的传统思想作祟，对于一审重罪轻判的，二审往往能够轻易地找到“事实不清、证据不足”的理由发回重审予以加刑。或者由二审维持原判后，又通过再审程序予以加刑，故而上诉仍然是存在加刑风险的，这无疑使被告人对是否行使上诉权心存疑虑，违背了上诉不加刑原则的立法本意;其二，浪费了有限的司法资源，增加了当事人诉累。面对重罪轻判只有被告人一方上诉的案件，二审本应遵循上诉不加刑原则直接予以维持原判，而实践中却常常发回重审，个别二审维持后又经过再审程序予以纠正，这些额外增加的诉讼程序受到学界普遍诟病;其三，混淆了职责，转嫁了过错。刑事诉讼中控、辩、审三方发挥着不同作用，法院居中裁判，检察机关行使控诉职能，还具有法律监督权利。对于重罪轻判的一审判决，理应通过检察机关的抗诉或自诉人的上诉求得解决，二审法院不宜替代控诉机关去履行职责，也不应将一审法院和检察机关应承担的未正当履责过错转嫁给被告人身上，以牺牲上诉不加刑原则让被告人承担加刑的责任，这是不合理的;其四，损害了法律尊严和司法信誉。《刑事诉讼法》明文规定了上诉不加刑原则，这实质上是国家法律对保障被告人上诉权的一种司法承诺，而现实中种种异化的“变相加刑”使法律的尊严被扭曲，司法机关违背法律承诺的做法也失信于被告人，失信于社会，损害了司法公信力。

笔者以为，如果要纠正司法实践中存在的上诉不加刑原则的异化现象，使该原则在实务中得到坚守和回归，必须从内部明确上诉不加刑原则的立法宗旨与法理依据，从外部处理好上诉不加刑原则与其他诸如罪责刑相一致等原则的关系，并从制度上对该原则予以进一步完善，方有可能使已经扭曲和异化的上诉不加刑原则在立法上得到体现，在理论上得到提倡，在实践中得以适用。

二、上诉不加刑原则回归的内部保证:权力、权利制衡论的法理基础

对上诉不加刑原则的法理基础的准确定位和认识，决定了实务中面对上诉不加刑原则的态度和立场。因此，上诉不加刑原则的法理基础，可以说是使该原则矫正异化回归正常的内部保证。

起源于西方近代刑事诉讼的上诉不加刑原则是为了保障人权而诞生的。资产阶级革命胜利之后，为了实现自由平等、保障人权、民主政治等主张，必须变革落后、专制的封建司法制度，建立资产阶级富有民主、进步意义的司法制度，其中包括鼓励和保护被告人上诉的制度。当一审判决可能错误时，需要设立上诉制度救济被告人的利益，但这种被告人的上诉必然破坏法律的稳定性，并可能使被告人丧失或减损一审的既得利益，为了调和上诉制度带来的法律稳定性和真实性的冲突和磨擦，并彻底落实人权保障至上理念，上诉不加刑应运而生。［1］上诉不加刑的立法最早见于1808年《法国刑事诉讼法典》，随后德国、日本等大陆法系国家也相继规定了上诉不加刑原则。英国由于资产阶级革命的妥协性及实行判例法，采用上诉不加刑原则较晚，随着资产阶级地位的提高，资产阶级人权原则、法制原则的确立和判例法向成文法的转化，英国《1968年刑事上诉法》终于确立了上诉不加刑原则。［2］16-17总体而言，因两大法系各自以判例法和成文法为主，形成了在上诉不加刑原则上，大陆法系国家较为明确，适用范围较广，而英美法系有所保留，附设了一些限制条件。［2］17-18无论如何，上诉不加刑原则已成为现代世界绝大多数国家普遍确立的一项重要刑事诉讼原则。

我国上诉不加刑原则的确立经历了一个漫长争论的过程。1956年10月最高人民法院印发的《各级人民法院刑事案件审判程序总结》中明确规定:“对于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，如果认为原判处刑显然过轻，而确有加重刑罚必要的时候，应当用裁定撤销原判，发回原审人民法院再审。”这反映出当时重视实体公正的思想仍占上风，通过发回重审变相加刑在建国之初即有明文规定。以致在1957年反右斗争中，上诉不加刑被视为“有利被告”的资产阶级右倾诉讼原则，遭到长期批判，甚至出现了“直接加刑”的规定。①1958年最高人民法院在一复函中指出:“如果原判处刑显然过轻，确有加重刑罚必要，而案件事实以及为量刑所需要斟酌的一切犯罪情节都完全清楚，证据明确，无须发回重审改判，也可以不发回原审人民法院而由上诉审人民法院自行改判。”参见顾永忠:《刑事上诉程序研究》，载中国人民公安大学出版社2003年版，第74-75页。之后关于上诉加不加刑争论众多，直到1979年《刑事诉讼法》中明确规定了上诉不加刑原则，1996年、2012年修改的《刑事诉讼法》仍保留了这一原则。

虽然立法上确认了上诉不加刑原则，但在之前缺乏相应的实践经验，立法本身也存在粗疏、缺陷，加之人们的思想认识一直长期争论未能统一，导致了司法实践中仍有不少人对上诉不加刑持怀疑、保留态度。其根本原因就在于对上诉不加刑的法理依据缺乏科学、正确认识，难以从内心真正接受这一原则。

上诉不加刑原则法理依据代表性观点有三种:［3］其一是“控审分离说(不告不理)”理论。其核心含义是指对未经起诉的案件，法院不得进行审理，控审必须分离;另一方面，法院审判必须受诉讼主张的限制，在只有被告人一方提出上诉的情况下，法院是依据被告人要求减轻刑罚之诉进行第二审程序的，理所当然不能加重对被告人的处罚。如果二审判决加重了被告人的处罚，就明显超越了诉讼主张限制，违背了不告不理和控审分离的原则;其二是“利益权衡说”。该观点认为，刑事诉讼程序中存在着实体与程序、惩罚与保障、公正与效率等诸多利益冲突，当这些利益难以兼得时，就应采取“利益权衡”原则予以衡量选择。上诉不加刑原则就是坚持程序上的人权保障而放弃个案刑罚权的行使，是以牺牲个案“真实”为代价谋求普遍的“真实”，体现着一种司法正义和程序自治;其三是“控辩平衡”说。该学说认为，现代刑事诉讼中控辩双方在参与诉讼的能力方面存在严重不平等。为了使双方实现实质上的平等，需要从法律上赋予被告人一系列“特权”或保障，同时相应分配给检察官一系列特殊义务和负担，以使被告人具备与检察官抗衡的能力。上诉不加刑就是平衡双方地位和能力的特殊保护措施之一。

以上三种观点对上诉不加刑原则的理论探究有其合理之处，但均不够全面。笔者认为，上诉不加刑原则最根本的法理依据在于“权力、权利制衡”理论。

现代刑事审判制度是建立在控诉、辩护、审判三项诉讼职能区分的理论基础之上，而这一理论又产生于资产阶级革命提出的分权理论和刑事被告人的主体性理论。在刑事诉讼的控、辩、审三方中，各方承担不同职能，理想的诉讼结构是法官居中裁判，控辩双方地位平等，力量均衡地平等对抗，他们各自独立、相互平等，围绕自己的诉讼目标参加诉讼活动，实施诉讼行为。［4］80-81但现实情况是，控辩双方天然地不平等，虽然被告人获得了刑事诉讼主体性地位，但被告人及其辩护人的上诉权在实践中难以得到充分、有效的行使和保障;另一方面，我国刑事审判长期实行职权主义纠问模式，刑事法官集追诉和裁判职能于一身，控审没有严格分离，法院与检察院有密切的联系，这也不利于平等的控、辩、审三方诉讼结构的组成和稳定。

刑事诉讼中存在着严重的权力和权利的冲突。其中控方是拥有强大追究犯罪能力的公诉机关检察院，审方是以国家强制力为后盾的法院，而辩方却是势单力薄的个体，一旦其被追究刑事责任，就会使其丧失人身自由、财产直到被剥夺生命。如此严厉的法律后果在如此权力(利)悬殊、地位严重不平等的诉讼现实中，法律必须给予弱势被告人以特殊关照以防其因自身法律武器的不得力而受到不公正的指控和裁判。这正是刑事诉讼不同于民事诉讼和行政诉讼的特殊之处，这也正是为什么法律只规定唯独刑事被告人享有上诉不承担败诉风险的根本原因。现代刑事诉讼规定的无罪推定原则、有利被告原则，乃至上诉不加刑原则都是赋予被告人以特殊保护和特殊权利，平衡抑制公共权力，权衡个人、公共及国家利益后作出的明智选择，它突出体现的就是保障人权。

具体而言，上诉不加刑原则是从以下几方面体现权力、权利制衡理论，实现保障人权目的:一是在控辩关系上，公诉机关担负着指控被告人犯罪的职能，面对强大的公诉机关发起的审判，被告人若认为一审判决不公，可以毫无顾忌地提起上诉启动二审程序，这种不须承担败诉风险的上诉是对控诉方控诉行为的形式否定，必将对公诉机关的权力行使形成一定制约;二是在控审关系上，法院与检察院分别担负审判和控诉职能，一方面没有起诉就没有审理，另一方面两机关各司其职，又不能混同角色定位。体现在只有被告人一方上诉的二审案件中，法院依据控审分离原则专司裁判事宜，对一审重罪轻判的案件不宜代行检察院的控诉职能从而加重处罚。上诉不加刑原则正是控审双方各自独立，又相互制约延伸的结果;三是在审辩关系上，虽然法院的职责是居中裁判，但正如任何拥有权力的人都容易滥用权力，法院的审判权若不予必要的规制，也会有被滥用的可能。通过赋予被告人无负担的上诉权，直接产生一审判决不生效的法律后果，并获得对一审裁判内容全面审查重新认定和裁决的机会，这无疑是对一审法院审判工作的一次考验和监督。

“控审分离说”及“控辩平衡说”仅从两个方面论述上诉不加刑的法理依据，忽视了刑事诉讼构造中控、辩、审三方主体相互依存、相互独立，又相互制约的复杂关系，欠缺全面考虑。而“利益权衡说”虽有合理之处，但未能涉及现代刑事诉讼结构的本质特征，立论依据不够充分。从刑事诉讼控、辩、审三方职能区分的现实，结合刑事诉讼目的，上诉不加刑原则正是控、辩、审三方主体之间权力、权利制衡的产物。

本着上诉不加刑原则对于权力、权利制衡的重要作用这一法理基础，实务中只有严格执行上诉不加刑原则，才能使强大的国家机器与弱小的公民之间处于平衡而和谐的状态。

三、上诉不加刑原则回归的外部保证:与其他原则(理念)之间的关系协调

实务中常常变相突破上诉不加刑原则的一个重要原因是，认为上诉不加刑原则与我国刑法的罪责刑相适应原则、我国司法实践中长期秉承的实事求是有错必纠论、被害人人权保障论等原则和基本观念之间存在着冲突。因此，在这些原则或观念的冲击下，法官常常置上诉不加刑原则于不顾，从而导致该原则的实务变异。为此，只有厘清上诉不加刑原则与其他原则或理念的关系，才能有效坚守上诉不加刑原则。

第一，上诉不加刑原则与罪责刑相适应原则的关系。我国《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这就是罪刑相适应原则。它强调对被告人的量刑应与其罪行相当，即罚当其罪。而在一审重罪轻判只有被告人一方上诉的案件中，依照上诉不加刑原则，即使是量刑畸轻，二审法院也只能维持原判，不得加重被告人的刑罚，这明显与罪刑相适应原则存在冲突。有学者认为，上诉不加刑造成不能对“违法”判决进行救济，只能听之任之，这违背了罪刑相适应责任，不符合司法公正。为此需要严格执行“罪刑相适应原则”，规范提起审判监督程序的步骤，加重对任何量刑偏轻的上诉人的刑罚。也有学者指出，上诉不加刑虽然可能会使个别被告人“占便宜”，个别案件质量无法得到纠正，但同刑事诉讼设置上诉制度及二审最大限度保障被告人合法权益和案件质量相比，显然后者更为重要。［5］

任何一项原则都有其特定的适用条件、适用范围和限制，不可能存在一种绝对原则放之四海皆准，不受任何条件限制。例如公开审判是诉讼的基本原则，但对特定的未成年人犯罪，涉及国家机密、个人隐私案件，就须不公开审判。罪刑相适应是刑法的基本原则，上诉不加刑是刑事二审诉讼的基本原则。在只有被告人一方上诉的刑事二审程序中，罪刑相适应的一般原则就应让位于上诉不加刑这个二审的特殊原则，这就是一种例外。因为，在这两种相互冲突的原则中，人们在权衡二者价值和利益的轻重后认为，虽然上诉不加刑可能使那些重罪轻判的上诉案件被告人“占了便宜”，但它促使被告人毫无顾虑地大胆上诉，切实保障了被告人的上诉权，使上级法院行使审判监督职能纠正现实错判，防止今后可能发生的潜在错判，这种利益和价值更重要。况且上诉不加刑只适用于个别案件，不会损害到罪刑相适应在刑事诉讼中的整体效力。因此，不应将这两项原则完全对立看待，而应将上诉不加刑原则视为罪刑相适应原则在刑事二审诉讼中的特殊情形、例外规定。

第二，上诉不加刑原则与实事求是、有错必纠论的关系。我国诉讼中长期存在着实事求是、有错必纠的观念。严格来讲，实事求是是一个高度抽象、概括的哲学范畴，其基本含义是指尊重事物的自身规律，具体问题具体分析，不搞一刀切。刑事诉讼有其特殊规律，正是基于刑事诉讼控、辩、审三方权力、权利的制衡需要才设立了特有的上诉不加刑原则，尊重刑事诉讼的特有原则和规律，就是真正的实事求是。有人简单地把实事求是理解为追求单一、纯粹的客观事实，这是教条主义。

实践中有学者以实事求是为口号，把刑事司法的内容限定在查明案件和对犯罪的处罚上，将个案打击视为刑事诉讼终极目标，以刑不抵罪等狭窄思想反对上诉不加刑。［6］这实质上是长期以来“重实体轻程序”观念的自然产物。可以牺牲程序，而不可为了程序牺牲实体。上诉不加刑只是个程序原则，而量刑不当是实体问题，迟早也要纠正。［4］96现代法治越来越强调程序正义的独立价值，它尊重诉讼主体的独立诉讼地位，让正义以人们看得见的方式来实现。另外，现代刑事诉讼目的不单是打击、惩罚犯罪，更在于保障人权，体现在被告人身上就是辩护权和上诉权。因此，应辩证看待实事求是在刑事诉讼中的运用，既要遵从实体公正，又要恪守程序公正，在刑事二审程序中应坚持上诉不加刑特殊原则，切实保障被告人的上诉权，更好地实现刑事诉讼目的。

第三，上诉不加刑原则与被害人上诉权保护论的关系。刑事诉讼中除了被告人，有的还有被害人。刑事诉讼保障人权既包括被告人人权，也应包括被害人人权，上诉人不加刑被称为保护被告人上诉权的基石，对同为当事人的被害人在二审程序中的权益保护却明显薄弱。我国《刑事诉讼法》规定，被害人对刑事部分无上诉权，如果其不是作为附带民事诉讼原告提起上诉，就无权参与二审诉讼，只能将其诉求、主张向公诉机关反映，通过公诉机关提起抗诉来间接参与诉讼。为了协调被告人与被害人权利保护之间的关系，应赋予被害人上诉权。被害人与被告人同为刑事诉讼的当事人，理应具有平等的诉讼地位，享有平等的诉讼权利，被告人享有上诉权，同等对待也应赋予被害人上诉权;被害人上诉有自己独立的个体利益，公诉机关的抗诉更多的是出于维护社会公共秩序和国家利益，并不是被害人的诉讼代理人，被害人上诉有其必要性;自诉案件中的自诉人实质上就是部分被害人，法律赋予了他们不服一审判决可以上诉，轻微的自诉案件被害人都享有上诉权，理应给权益受到严重侵害的其他被害人以上诉的救济机会。被害人上诉应有具体的上诉理由，对被害人为自己利益上诉的案件，可以不受上诉不加刑原则的影响。因为法院在此情形下应对案件进行全面审查，被害人上诉通常是为维护自身权益，提出不利于被告人的诉求，法院在全面审查事实后，可依据罪刑相适应原则依法作出二审裁判，对一审量刑畸轻的，可予改判加刑，以实现正义，使被告人受到公正的定罪和判刑。

综上所述，刑法中的罪责刑相适应原则并不与上诉不加刑原则相矛盾，后者是前者在程序上的保证和体现，前者是后者在个案中实现刑罚法规妥当性的体现;上诉不加刑原则也不违反社会主义实事求是的基本法制理念。实事求是主要是对实体上犯罪认定的指导原则，上诉不加刑是确保刑事诉讼程序中控辩双方地位平衡的制约原则，二者并不完全等同。同时，在程序法中，尊重诉讼的规律和事实，才是最大的实事求是;上诉不加刑原则也与被害人上诉权之维护并不矛盾。被害人为维护自身权益而上诉的案件，仍然可以通过改判加刑得以救济。既然如此，上诉不加刑原则和刑事实体法以及程序法中的其他重要原则或理念的终极目的都是为了实现对公民的人权保障，只是立足点不同，但最终殊途同归。

四、上诉不加刑原则回归的制度完善

为了使上诉不加刑原则得以回归其本来的地位，在明确了其内部法理根据以及妥善处理好其与其他原则和理念之间的关系之后，最有效的回归保证，当属今后我国立法对该原则从制度上予以完善，从而提高有效的回归途径。

首先，上诉不加刑是我国学者对法律规定“不得加重被告人的刑罚”所作的粗俗、简略的称呼，但实践中往往容易造成人们对“不加刑”的含义仅从量刑幅度上予以理解。事实上，国外对这一原则虽然称谓不一定完全相同，但基本含义都是上诉审的判决不得将被告人置于更加不利的境地，有的称之为“禁止不利益变更原则”。

无论中外，这一原则都是强调禁止二审法院做出任何不利于被告人的变更处罚。这里的处罚或刑罚包含“质”和“量”两个方面。刑罚的“质”是指刑罚类别的性质和罪行的性质，主要体现为刑种和罪名。上诉不加刑在刑种上体现为:不得改判较重的主刑;不得在主刑上增加附加刑;不得改判较重的附加刑。罪名是对犯罪行为本质的概括，集中体现了犯罪行为的社会危害性。罪名不同，虽然判处的刑罚相同，但其反映的社会危害性及社会公众的评价也不同。《刑诉法解释》第257条第1 款第(二)项规定，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名，但法院单方改变罪名违背了控审分离原则，使被告人对此丧失了辩护机会，改变为重罪名也会给被告人造成潜在的不利影响，如社会评价低下，从过失犯罪改变为故意犯罪罪名，或改变为特别累犯的罪名，这就对被告人今后犯罪可能构成累犯或特别累犯埋下伏笔。因此笔者认为，若罪名对被告人的刑罚不产生实质影响，二审中不必改变一审不当的罪名。刑罚的“量”主要指量刑的幅度，体现为刑期和刑罚执行方式。刑期比较好理解，《刑诉法解释》第257条第1 款第(一)、(三)项对共同犯罪和数罪并罚中适用上诉不加刑有明确规定;另外，对被告只就数罪中部分犯罪上诉的，既不能对上诉的犯罪加重被告人的刑罚，也不能对其未上诉的犯罪加重刑罚。检察院对共同犯罪中部分被告人提出抗诉的，法院不能加重其他同案被告人的刑罚。刑罚执行方式在适用上诉不加刑原则时主要是指不得撤销原判的徒刑缓刑，实质改变成了执行实刑，或者延长原判缓刑的考验期，这都是明确对被告人不利的改变。

其次，适用的一般条件。依照《刑事诉讼法》的规定，上诉不加刑原则只适用于被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的二审案件。这是其适用的一般条件，除此之外，今后我国立法还应规定，在以下两种情形下可以适用上诉不加刑原则:一是，检察院或自诉人提起对被告人有利的抗诉或上诉的，二审法院也不得加重被告人的刑罚。检察院在我国刑事诉讼中具有双重身份，除了是公诉案件的起诉机关，担负指控、追究犯罪职能外，同时也是法律监督机关，承担着维护法律正确实施，保障社会公平正义的重任。《刑事诉讼法》规定检察院在刑事诉讼中应全面、客观收集证明被告人有罪、无罪、罪轻、罪重的各类证据。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第379条也规定，检察院应当针对有确实、充分证据证明无罪判有罪、轻罪重判的情况提出抗诉。司法实践中，也出现了为被告人利益抗诉的案件，如浙江金华市、河南新郑市等地案件。①转引自陈光中、曾新华:《刑事诉讼法再修改视野下的二审程序改革》，载《中国法学》2011年第5 期。国外也有类似立法例，如《德国刑事诉讼法典》第331条规定:“仅由被告人、或者为了他的利益由检察院或他的法定代理人提出了上告的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于被告人的变更。”［4］73日本及澳门地区的刑事诉讼法也有类似规定。法院遵循控审分离原则，应在抗诉(上诉)主张范围内审理裁判，否则一旦超出这一范围，审判方就涉嫌变成了控诉方。所以只要是为被告人利益提出上诉或抗诉，无论提起者是被告人方或者是检察院、自诉人，均应适用上诉不加刑原则;二是，被害人应享有上诉权，对被害人提起的对被告人有利的上诉，也应适用上诉不加刑原则。赋予被害人上诉权除了前述理由以外，也是为了被告人与被害人之间权利的互相制衡，有利于牵制被告人基于上诉不加刑原则滥用上诉权。基于与检察院或自诉人提出对被告人有利的抗诉或上诉同样理由，法院受制于上诉主张范围，不能超越职权代行控诉职能，同样不得加重对被告人的刑罚。

再次，发回重审程序中的上诉不加刑。司法实践中，对只有被告人上诉重罪轻判法律适用错误的案件，二审法院常以一审判决“认定事实不清，证据不足”为由发回重审，再由原审法院对被告人加处刑罚。这种变相加刑在实践中较为普遍，对上诉不加刑原则也造成了严重危害。［7］故而有必要对发回重审中是否适用上诉不加刑加以研究。我国《刑事诉讼法》规定，二审法院对一审判决认定事实不清，证据不足的，可以撤销原判，发回重审，或者在查明事实的基础上依法改判。有学者认为，一审法院对事实不清，证据不足的案件应作出无罪判决，却允许二审中对此类案件发回重审，这有违刑事诉讼的基本原理。［8］另外，发回重审还存在“不清”、“不足”的认定标准不明确、不统一，反复多次发回，造成案件久拖不决等弊端，以致有学者主张取消以“证据不足”为由的发回重审，对“事实不清”的二审案件，原则上应直接改判，不应发回重审。［9］29-30

发回重审对我国刑事司法实践有存在的必要性，且新《刑事诉讼法》仍然保留了这一制度，并限制了发回次数。基于现实考虑，笔者认为可以进一步完善这一制度，包括在发回重审程序中仍然要适用上诉不加刑原则。理由如下:首先，上诉不加刑原则的价值理念决定了其应自然延伸到发回重审程序中。因为这一原则就是立法者为了保障被告人的上诉权，使其消除顾虑放心上诉而设立的，如果重审后加重被告人的刑罚，这不仅违背了被告人的上诉意愿，而且会使其在行使上诉权时担心案件被发回重审变相加刑，从而不敢大胆上诉;其次，对事实不清、证据不足的案件，二审法院可以发回重审，也可直接改判。对直接改判的一定要遵循上诉不加刑原则，而对发回重审的就可不适用这一原则。同样案件仅仅因为采用不同的程序就造成截然不同的处理后果，这对被告人不公平，也破坏了司法的稳定性和权威性。另外，国外发回重审案件也适用上诉不加刑的原则。如日本《刑事诉讼法》中规定:“对于只有被告人提起控诉的案件，所谓上诉不加刑也约束接受发回重审和移送的法院，因此不能宣告比旧第一审的刑罚更重的刑罚。”［10］新《刑事诉讼法》第226条新增规定，对发回重审案件，除有新的犯罪事实，检察院补充起诉的以外，原审法院也不得加重被告人的刑罚。即新《刑事诉讼法》明确了发回重审案件原则上也应适用上诉不加刑原则，只有在出现“新的犯罪事实”，且“检察院对此补充起诉”两个条件同时具备时才可例外地不予适用。对于重审时原审法院认为有新的犯罪事实，检察院未补充起诉，或者重审时检察院虽然补充起诉了新的犯罪事实，但法院重审时未予认定的，因其不完全具备以上两个条件，均不构成例外，必须适用上诉不加刑原则。

最后，审判监督程序中的上诉不加刑。《刑诉法解释》第257条第1 款第(五)项规定了对于只有被告人一方上诉的事实清楚、证据充分、量刑畸轻的案件，二审法院认为必须改判的，应在二审裁判生效后，按照审判监督程序再审。对此司法解释的起草者认为:“上诉不加刑原则的适用，仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚，而不能禁止通过审判监督程序对发生法律效力的判决或裁定在适用法律上存在的错误进行纠正;其次，第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判，虽然符合程序法的规定，但由于原判决适用刑罚确有错误，因此二审维持原判刑罚的裁判在适用刑罚上也是确有错误的，即在适用实体法上确有错误，不能认为是完全正确的裁判。因此，对其提起审判监督程序并予以纠正，符合刑事诉讼法的有关规定”。［11］但不少学者对此提出批评，认为就同一事实，明知“必须依法改判”，却先作出维持原判的裁定，接着又以另一理由予以推翻，这种做法充满了无法解释的矛盾，这种思维逻辑是混乱、错误的。［9］31

审判监督程序强调有错必纠，根据再审认定的事实重新作出裁判，可能加重对一审被告人的罪名和刑罚;而上诉不加刑强调对仅有被告人上诉的案件，即使原判重罪轻判、量刑畸轻，法院也不得加重对被告人的处罚。二者的矛盾冲突明显，如何协调?有学者主张在我国确立绝对的再审不加刑原则，认为法院、检察院享有强大国家权力，有法律赋予追究犯罪，公正裁判的丰富诉讼资源，不应再允许他们在再审中加重被告人的刑罚，以切实贯彻上诉不加刑原则，维护司法机关公信力。［4］92也有笔者主张对处罚畸轻，确实需要加刑的案件，应在维持原判决生效后，由上级法院提起审判监督程序或由上级检察院提起抗诉予以改判加刑。［12］

我国审判监督程序比较复杂，应针对不同情形具体分析，但总的原则是实行有条件的再审不加刑原则。具体情形有:(1)对一审判决生效后提起再审的案件，无论是法院、检察院、自诉人、被害人或被告人提起的，因其再审往往只是按第一审程序进行审理，不涉及“上诉不加刑”适用的二审环节，对此情形再审不适用上诉不加刑原则。再审宣判后，若被告人不服，只有其一方上诉的，或有利于被告人上诉，上诉的案件应适用上诉不加刑原则;(2)对只有被告人上诉，或为被告人利益的抗诉、上诉的二审案件，二审法院已适用过上诉不加刑原则，二审裁判生效后又被提起再审的，再审时应严格遵循上诉不加刑原则。因为上诉不加刑有其独立、特殊的立法价值，二审法院面对重罪轻判的被告人不予加刑正是对立法保障被告人上诉权的正确选择，是正确适用法律，切实实现立法目的的，这一目的应继续延伸至再审程序中，再审中也不得加重对原上诉人的处罚;(3)对只有被告人上诉的二审裁判生效后又提起再审的，不论是何方提起再审，也不论原二审中是否适用过上诉不加刑原则，再审中仍应适用上诉不加刑原则。此情形下的再审是按第二审程序进行审理，审理的对象也是原被告人上诉的二审生效裁判，采用再审不加刑，可以保证被告人充分而无顾虑地与国家司法权抗辩，也使得检察院的追诉权及法院的刑罚权受到必要的限制和约束;(4)对有检察院或自诉人提出不利被告人的抗诉、上诉，二审裁判后又提起再审的，可以不适用上诉不加刑原则。这与刑事诉讼法的例外规定相同。

无论是绝对再审不加刑还是由上级司法机关启动再审予以加刑，均未能区分再审的不同情形，或者未能深刻认识上诉不加刑的立法宗旨，实践做法上均有所偏颇。笔者建议实行有条件的再审不加刑，对《刑诉法解释》第257条第1 款第(五)项涉及再审部分修改为:“……也不得在第二审判决、裁定生效后按审判监督程序重新审判”，并区分不同情形作出以上具体规定。当然，对这种重罪轻判的案件，法律上设置有检察院的抗诉和自诉人的上诉救济程序，主要应由检察机关切实担负起控诉和法律监督职能，认真负责地纠正可能存在的错误裁判。如此规定，既符合诉讼原理，体现了控审分离，又有利于促进检察院和法院提高工作质量和责任心。

总之，针对刑事诉讼中控、辩、审三方不平等的诉讼力量，上诉不加刑是以当事人诉讼权利制约国家刑罚权、审判权的特殊原则，系刑事诉讼独有的制度，它对保障被告人上诉权，实现司法公正具有不可替代的法律价值。面对我国司法实践中重实体轻程序、变相加刑较为普遍的现状，新《刑事诉讼法》更加强调了这一原则的立法意义，应从观念、思想上深刻理解上诉不加刑内涵、理论依据，澄清一些模糊、错误的认识，同时在审判实践中切实贯彻这一原则，彻底杜绝各种变相加刑的异化现象，真正使其回归立法原旨。

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