构建证明标准的背景与思路:以违法所得没收程序为中心

2013-04-18毛兴勤

法学论坛 2013年2期

毛兴勤

(四川大学法学院，四川成都610064)

现代诉讼模式以事实证明为核心环节。诉讼各方欲正当化自己的主张并使裁判者相信自己的主张为“真”，就必须履行法定的举证义务。用于衡量各方是否完成举证义务的尺度或标准即为证明标准。之于诉讼各方，证明标准直接关系切身利益。举证达到证明标准者，将享受胜诉的“喜悦”，未能达到证明标准者则须吞食败诉的“苦果”;之于裁判者，支持与否定诉讼各方的主张构成了其职能的全部，而支持与否定的主要依据是考量和权衡各方的举证是否达到法定标准;之于社会，证明标准是衡量文明程度特别是法治文明程度的重要标尺，因为“证明标准至少反映了社会对个人自由的重视程度”。［1］657－658正因为此，对证明标准的探讨与研究一直是理论界和实务界的重要课题。在我国2012年3月通过的刑诉法修正案中，一个引人注目的内容是新增了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(为表述方便，本文将该程序称为违法所得没收程序)。对于这一即将在实践中展开的程序，若干问题都有待深入研究和把握。本文拟对我国违法所得没收程序中的证明标准问题进行探讨并提出构建二元证明标准的思路。

一、证明标准的等级划分理论

证明标准具有繁复性的特征，不仅性质相异的诉讼有不同的证明标准，即便在同一性质的诉讼框架下，证明标准也并非完全一致。对证明标准的归纳和总结，英美法系国家和大陆法系国家有很大的差异。英美证据理论将证明标准划分为九等:依次为绝对确定;排除合理怀疑;清楚和有说服力;优势证据;有合理根据;有理由的相信;有理由的怀疑;怀疑;无线索。［2］大陆法系国家则普遍适用自由心证的证据制度并将证明标准划分为四个等级:依次为微弱的心证;盖然的心证;盖然的确实心证和必然的确实心证。［3］德国学者埃克罗夫和马森创立的刻度盘理论更是将四个等级进行量化:刻度盘的两端分别为0%和100%，两端之间分为四级:第一级为1% －24%，第二级为26% －49%，第三级为51% －74%，第四级为75% －99%。［4］相比较而言，英美法系国家的证明标准划分一开始就是为了让陪审团能更容易、更清楚地理解案件所涉证据以便判明案件事实，因此，其划分更全面，更具有可操作性。无论诉讼性质如何，也不管案情之间有多大的差异，在英美证据法规则中似乎都能找到对应的证明标准。大陆法系国家的自由心证证据制度依赖法官对证据的自由评价并形成内心确信，对证明标准的划分相对模糊，不易把握。

证明标准的等级划分为不同诉讼场景之证明标准提供了可资选择的范围，并为学界的对话提供了平台。我国三大诉讼法的证明标准曾高度统一为“事实清楚，证据确实、充分”。这种一元化证明标准的格局在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台后被打破，因为民事诉讼之证明标准开始以“明显大于”的方式来表述。即便如此，我国关于证明标准的规定仍显单调和僵化。对违法所得没收程序这一“新事物”证明标准的探讨，仍需将目光投向他域并寻求有益的经验。

二、英美法系国家民事没收程序的证明标准及其对我国的启示

在大陆法系国家，对于犯罪嫌疑人、被告人潜逃之情形的违法所得，法院可通过缺席审判的方式对其没收。但考察大陆法系主要国家的法律可发现，缺席审判通常只适用于对轻罪的处理，而我国违法所得没收程序适用于贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件。①参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第280条。另外，对于嫌疑人、被告人死亡之情形，大陆法系国家无法通过缺席审判来实现对违法所得的没收。所以，大陆法系国家的法律对我国特别没收程序证明标准的建构没有太大参考价值。相反，英美法系国家关于民事没收的证据标准却能提供给我们极大的启示。

(一)优势证据:英美法系国家民事没收的证明标准

在英美法系国家，犯罪嫌疑人、被告人潜逃或死亡时，对其违法所得的没收主要是通过民事没收或民事追缴的途径来实现的，我国刑诉法中的违法所得没收实际上只是英美法系国家民事没收中的特殊情形。

1、美国民事没收程序证明标准的变迁。总体而言，美国民事没收的证明标准大致经历了三个阶段:

第一个阶段为《美国法典》(US Code)制定之前。该阶段可视为民事没收制度的早期阶段或纯粹的对物没收阶段。由于史料欠缺，很难查找到关于对物没收证明标准的法律规定和论述。但从佐证资料可推断，这一阶段的证明标准是很低的，至少不会超过之后法律(主要是《美国法典》规定的证明标准)。原因在于，这一阶段的民事没收属于典型的对物没收(in rem forfeiture)，只要法庭认为某项财产本身有罪，政府便可忽略物主而使用没收措施对财产进行没收。从单纯的对物没收发展到之后的民事没收之历程可以发现，民事没收是在“对物”与“对人”的不断平衡中，而且是在越来越重视对人即无辜物主权利的过程中发展起来的。由此可以推断，在无辜物主的权利未受到关注的对物没收阶段，政府方的证明标准是比较低的。

第二个阶段为《美国法典》制定后到《2000年民事违法所得没收改革法》(Civil Asset Forfeiture Act of 2000，CAFRA)的制定。在这一阶段，涉及民事没收的法律迅速增加。到20世纪90年代，在联邦和州的法律中，涉及民事没收的刑事法律约有100部。［5］对于民事没收之证明标准的规定，具有代表性的法律是《美国法典》。《美国法典》983条(c)款(2)曾规定:“政府在提出没收申请时须证明存在没收的可能性理由(probable cause)，之后举证责任转移给无辜物主，无辜物主须按优势证据(a preponderance of the evidence)的要求证明其主张。”从该规定可以看出，美国民事没收的证明标准在这一阶段具有二元化的特征:政府提出没收申请时的证明标准为可能性理由，无辜物主的证明标准为优势证据。对于政府的“可能性理由”证明标准，美国司法界在两个问题上曾有争议:第一个问题是，政府是否在提出申请时就必须具备可能性理由?以第九巡回法院为代表的观点认为，政府必须在提出申请时便满足可能性理由的证明标准，在申请提出后所获得证据是不可接受的(inadmissible)。①see United States v.$191，910 in U.S Currency，16F.3d 1051(9th Cir.1994);United States v.$405，089.23 in U.S.Currency，122F.3d 1285(9th Cir.1997);United States v.22249Dolorosa Street，167 F.3d 509(9th Cir.1999).其余的多数法院则坚持认为，政府在提出申请后所获得的证据既可以用于满足审判的证据需要，也可以用于推定政府提出申请时是否满足可能性理由的需要。第二个问题是，政府在提出申请时的证明标准是否等同于审判时的证明标准?第九巡回法院认为，二者应该等同。但多数法院认为，政府在申请时只需合理相信(reasonable belief)财产应被没收，只有到审判时，可能性理由才是必须的。②see United States v.One 1974 Learjet，191 F，3d 668(6th Cir.1999;United States v.Daccarett，6 F.3d 37(2th Cir.1993).

第三个阶段为《民事违法所得没收改革法》制定后。随着无辜物主权利的不断受到重视，美国学界和实务界开始对以上证明标准提出质疑并最终引起立法机关的重视。该法第2节(民事没收程序的通用规则)规定:“违法所得没收的举证责任在政府，且证明标准须达到优势证据的要求。”至此，美国民事没收的证明标准实现了两个统一:一个是民事没收程序与民事诉讼证明标准的统一;另一个是政府和无辜物主证明标准的统一。换句话说，与民事诉讼一样，优势证据成为政府和无辜物主共同的证明标准。

2、优势证据证明标准在英美法系国家民事没收中普遍确立。美国民事没收制度在打击毒品、洗钱、有组织等犯罪方面所发挥的功效引发了世界各国的关注。对具有与美国相似法文化传统的国家而言，效仿美国民事没收进行立法成为应对和预防犯罪的便利举措。英国《2002年犯罪收益追缴法》(Proceeds of Crime Act 2002)，澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》(Proceeds of Crime Act 2002)，加拿大《2005民事没收法案》(Civil Forfeiture Act 2005)等法律都或多或少吸收了美国民事没收制度的内容。在证明标准方面则采取了与美国完全一致的做法，即都规定犯罪收益的没收或追缴标准为优势证据或盖然性权衡。英国《2002年犯罪收益追缴法》设置了两种犯罪收益没收的制度:刑事没收制度和民事没收制度。如果犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼过程中(包括已定罪或未定罪)潜逃，对其犯罪收益的追缴可适用刑事没收的规定，如果犯罪嫌疑人、被告人潜逃或死亡导致无法启动刑事诉讼程序，对其犯罪所得的追缴可适用民事没收的规定。两种没收程序在具体操作上存在一些差异，但在证明标准的规定上，两种程序又具有完全的一致性。该法在刑事没收部分第6条(7)款(适用于英格兰和威尔士)、第92条第(9)款(适用于苏格兰)、156条第(7)款(适用于北爱尔兰)均规定:法院应在优势证据标准的基础上对以下问题作出判断:(a)是否具有犯罪生活方式;(b)如果存在犯罪生活方式，那么被告是否通过一般犯罪行为而获益;(c)如果不存在犯罪生活方式，那么被告是否通过特定犯罪行为而获益。该法在民事没收部分第241条第(3)款规定:法院或郡治安法庭应根据优势证据原则裁定——(a)是否已构成非法行为，或者(b)是否意图在非法行为中适用任何现金。另外，从该法第46、91、239、244 等条文的内容来看，英国没收程序与民事诉讼证明标准也是一致的。由此可见，无论是犯罪所得的刑事没收亦或是民事没收，英国立法均采取了优势证据的证明标准。澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》第315条规定:程序是民事的，不是刑事的:申请限制令或罚没令的程序不是刑事程序;对于本法规定的程序，适用民事程序中的证据规则，不适用仅在刑事诉讼中适用的证据规则。加拿大《民事没收法案》第4部分第16条规定:与以下事项有关的事实发现均以盖然性权衡(balance of probabilities)为证明标准:临时性保护令(interim preservation order)、保护令(protection order)等与违法所得没收有关的令状之发布，无辜物主的通知权利被侵犯，任何假定的排除等。

(二)英美法系国家民事没收证明标准对我国的启示

如前所述，我国违法所得没收程序中的情形属于英美国家民事没收制度中的特殊情形。对英美等国关于民事没收制度特别是证明标准的研究对我国至少有两点启示:

1、证明标准与程序性质是可分离的。传统证据法理论认为，刑事、民事和行政诉讼在性质上存在显著的差异，并由此决定了三者证明标准的不同。总体而言，刑事诉讼的证明标准最高，然后是行政诉讼证明标准和民事诉讼证明标准。但英美各国采取了一种灵活的处理办法，即一方面认为民事没收具有刑事性，另一方面却采用了民事诉讼的证明标准。对于英美法系国家民事没收程序之性质，有英国学者认为:“民事没收同样有制裁的特性，应属于公法的范畴。国家参与其中并享有绝对的主导权。就理论而言，民事没收是一种新的公法程序，具体而言，是一种新型的、包含实体和程序规范的刑事和行政法律程序。同时，处理各种公共关系的规定又是跨学科的，因为其不仅包括行政法规和程序，也包括民事程序、刑事、税收、海关和商业法律等。”［6］更有学者直接指出:“没收程序本质上是刑事的，但其证据标准则是民事的。”［7］英美等国的这种灵活处理方式突破了传统证据法将不同性质的诉讼证明标准进行对立的理论，创造性地将同一种证明标准适用于不同性质的程序。

关于我国违法所得没收程序的性质，国内尚无具体的论述。樊崇义教授认为，违法所得没收程序不是民事程序，也不是附带民事诉讼，也不等于缺席审判。［8］但违法所得没收程序究竟该如何定性?目前尚无定论。事实上，要对违法所得没收程序进行恰当定性是困难的。从表面上看，我国违法所得没收程序似乎兼具有民事和刑事的双重特征:一方面，程序所要解决的问题、程序各方主张以及程序可能带来的影响等表明该程序具有民事诉讼的特征;另一方面，程序设置于刑事诉讼之中，立案标准的刑事化，检察院提起没收申请，刑事审判庭审理没收申请，等等，又表明程序具有强烈的刑事诉讼趋向。可以预见，对违法所得没收程序的定性将会是学界以后争论的问题之一。定性问题可作为学理问题进一步讨论，但证明标准的确立却是一个即将摆在司法实务部门面前的现实问题。笔者认为，无论对违法所得没收程序如何定性，在违法所得没收程序中确立民事性证明标准都不存在障碍。如果认为违法所得没收程序是民事诉讼，确立民事性证明标准自不待言;如果认为其是刑事性的，确立民事性证明标准同样可行。这也是英美等国民事没收证明标准对我国的启示之一。

2、民事证明标准更适合于对物性的违法所得没收程序。英美等国将优势证据这一民事诉讼的证明标准运用于民事没收程序的做法，的确是对传统证据法理论的一种变通。在传统证据法理论看来，确立诉讼证明标准的依据除了诉讼性质以外，程序所要解决的任务、诉讼结果的轻重、边际价值目标等因素都会影响到证明标准的选择。［9］英美等国的民事没收制度虽然自开始就有打击犯罪，实现无人应从犯罪中获益之法治理念的功能。但民事没收的对象却是物而非人。从渊源来看，民事没收发端于早期英国普通法的赎罪奉献物(deodand)程序。该没收程序针对的对象是“有罪”之物而非人。“历史上，只要法庭认为某项财产本身有罪，政府便可忽略物主而使用没收措施对财产进行‘治疗’(remedy)。”［10］虽经历史的变迁，民事没收的“对物性”仍未发生根本改变。时至今日，“在与民事没收相关的诉讼活动中，被怀疑属于犯罪收益的财物不仅是诉讼的标的，而且还某种程度上获得了虚拟的人格，成为了诉讼中的被告，而物的持有人并不是诉讼的被告，他没有任何应诉的义务。”［11］从诉讼产生的后果来看，民事没收并不涉及人的罪与非罪问题，此特征决定了程序所产生的后果不如典型的刑事诉讼严重。因为刑事诉讼着力解决的定罪和量刑会关乎到人的财产、声誉、政治权利、自由乃至生命。刑事责任一旦“降临”某人头顶，其终身都有可能生活于“迷雾笼罩”的环境中，就业、学习的机会可能因刑事责任的污点记录而丧失，亲情与友情也可能因此而疏远。在中国这样一个有着“龙生龙，凤生凤”观念的国度，刑事责任的影响甚至会延续给后代。

从我国有关违法所得没收程序的法条规定可看出，在设置该程序时便借鉴和吸收了英美国家的有益做法。分析我国违法所得没收程序的特征可以发现，其针对的标的也是物而非人。我国设置违法所得没收程序的初衷是将贪污贿赂、恐怖活动等犯罪之违法所得收归国有。从“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”的法条表述来看，存在涉案财产是适用违法所得没收程序的前提条件之一。至于犯罪嫌疑人、被告人最终是否判定有罪、应该判处何种刑罚则不是程序的关注对象。程序所要解决的问题主要是物的归属问题，检察机关提起申请是为了将涉案财产收归国有，利害关系人申请参与的目的主要是主张对拟没收财产的权属，法院的主要任务也主要是确定财产之归属。另外，违法所得没收程序对参与各方的影响是“民事性”的。对于参与程序各方而言，胜诉与败诉都只关涉财产的得失，不会产生像刑事诉讼那样的剧烈后果和波及效应。以此来看，在违法所得没收程序中确立民事性证明标准是可行的。

三、构建违法所得没收程序证明标准的中国因素

以上论述表明，我国违法所得没收程序与英美国家的民事没收程序有着极大的相似性。在我国违法所得没收证明标准的建构方面，英美国家的民事性证明标准给我们极大的启示。那么，是否可以将西方国家民事没收的证明标准即优势证据证明标准移植为我所用呢?笔者以为不完全尽然，因为我国的违法所得没收程序是一项极具中国特色的法律制度。除了看到其与西方民事没收程序的共同性外，我们更应该将目光投向二者的差异。不考虑中国具体实际，简单的照搬照抄只会得不偿失，因为“在折服于一项外国规范的魅力之前，改革者们首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动关系的可能性。”［12］在构建违法所得没收的证明标准时，以下“中国因素”是必须重点考虑的:

(一)程序各方的地位与实力严重不对等

程序各方的地位与实力差异是设置证明标准的重要考虑因素。现代程序的重要特点就是尽量照顾各方利益并力求利益均衡，此即设置证明标准的利益均衡原则。在刑事诉讼中，诉讼各方(主要是控辩双方)形式上处于平等关系，但实质上，双方的力量悬殊较大。犯罪嫌疑人、被告人常常身处囹圄，加之面对复杂且日益“专业化”的诉讼程序，其收集证据和自我保护的能力是很有限的。因此，为控方设置较高的证明标准是实现利益平衡原则的要求。民事诉讼的一个显要特征是诉讼双方在实质上具有平等性。举证责任的分摊机制有助于理解民事争议双方的平等性，多数国家在民事诉讼中确立了举证责任分配的分摊制，即谁主张谁举证的原则。诉讼双方的平等性决定了民事诉讼的证明标准不易过高。在行政诉讼中，行政机关与行政相对人之间的关系具有非均衡性。证据标准的设定既要考虑行政相对人的权利保障，也要兼顾行政机关职能的有效行使，在二者的权衡中，前者优于后者，因此，行政诉讼之证明标准通常介于刑事和民事诉讼之间。

在英美法系国家的民事没收程序中，尽管申请方(资产追索局、检察机关或其它行政机关)代表公权力。但法律通过限制公权、扩张私权的方式使各方能平等武装，平等接近真实。比如，民事没收制度中的通知、公告、无辜物主保护、法律援助等制度都限制了公权力的滥用并大大提升了私权的地位。而在我国，但凡有公权力介入的地方，私权利是难以得到重视和张扬的。我国公权力具有权威主义和几乎不受约束的特点。所谓公权力的权威主义是指公权力具有“说一不二”的权威。若干现实也表明，一切挑战公权力的行为和观点都很难被被体制接受，甚至会导致灾难性的后果。权力制约和监督机制不到位为权力滥用打开方便之门。从违法所得没收程序的条文可看出，程序具有封闭性的特征。如利害关系人只有在审判阶段方可介入没收程序，在此前的侦查、移送审查起诉阶段，利害关系人是被“封锁”于程序之外的。利害关系人的能力特别是调查取证能力也相当孱弱。当然，在律师的调查取证权都还难以得到有效保障的当下，利害关系人的地位、实力低下和弱小是不难理解的。实力不对等，证明标准也不应该等同。因此，违法所得没收程序虽具有若干民事诉讼的特征，但在我国确立优势证据证明标准是不恰当的，也是不合理的。

(二)法院的权威和审查能力不足

经典的司法架构应具有正三角形的特征，法官处于中立和被动的角色。法官“居于其间，踞于其上”的特征决定了程序双方的平等地位，同时也决定了法官与双方当事人应保持等距离关系。在英美法系国家的民事没收程序中，法官的中立和被动能在最大程度保证违法所得没收的客观与公正。我国现行的诉讼架构仍具有较明显的“线性结构”特征，特别是在公权力作为一方当事人的诉讼情境中，代表公权力的一方与法院或法官具有更为亲密的关系。因此，我国违法所得没收程序并不会因为其特征更具有民事特性而得出程序运作更接近民事诉讼的结论。从法律规定来看，我国违法所得没收程序存在两种基本的架构:一种是无利害关系人参与的架构;另一种是有利害关系人参与的架构。在第一种架构中，违法所得没收程序事实上是合议庭对检察院提出的没收申请进行单方审查。在有被告参与的刑事诉讼中，法院对检察院的公诉尚且缺乏有效的审查与制约能力，更何况在无任何利益对抗方的情形中了。因此，在无利害关系人参与的违法所得没收程序中，法院发挥的审查功能是有理由怀疑的。在此中国化的语境中，在违法所得没收程序中实行英美法系国家的优势证据证明标准显然就不恰当。为保障没收程序的客观与公正，提高申请方的证明标准实属必须。其实，这与证明标准的设置需利益均衡的观点是一致的。在无利益对抗方力量弱小或根本不存在利益对抗方的情形中，利益均衡原则遭受破坏，为使利益保持再度均衡就必须以提高力量强大方的证明标准来削弱其攻击力量。在第二种架构即有利害关系人参与的没收程序中也存在两种情形:第一种是对申请没收的标的存在利益对抗。第二种是虽有利害关系人参与，但对部分拟没收财产并无利益对抗。比如，检察机关提出的没收申请涉及一辆轿车，一栋房屋和一笔存款。在没收程序中部分利害关系人主张房屋的权属，部分利害关系人主张存款权属，但无人主张轿车权属。在该种情形中，合议庭对没收轿车的申请进行审查时，程序运作与上述无利害关系人参与的程序运作是完全一致的，因为无人对没收轿车的申请提出异议。因此，检察机关的证明标准也应相对较高。在涉及房屋和存款没收申请的庭审中，利害关系人可以提出证据证明自己的主张，没收程序因存在利益对抗关系而具有诉讼的特征。但如上所述，即便在程序中存在利益对抗，法院对没收申请的审查能力仍值得怀疑。

(三)犯罪嫌疑人、被告人财产权的救济机制不足

在犯罪嫌疑人、被告人潜逃、死亡的情形中，实现对犯罪所得的没收是违法所得没收程序的主要任务。一个不容质疑的事实是:该程序极易侵犯犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。嫌疑人潜逃首先并不意味者其一定有罪，其次也不意味着其财产应必然被没收。对嫌疑人、被告人的违法所得进行没收必须考虑嫌疑人、被告人缺位，并因此而可能导致对其财产权任意侵犯的可能。嫌疑人、被告人缺位意味着对其“违法所得”的没收申请进行审查时，并无提出主张和抗辩的机会。英美法系国家的民事没收也是在不予考虑违法之人刑事责任的基础上实现对违法所得的没收，此点与我国违法所得没收程序有相似之处。但英美国家的民事没收适用条件不限于犯罪嫌疑人潜逃或死亡。英美等国的民事没收的适用范围是相当广泛的，如在美国，只要有人对拟没收的标的提出异议或拟没收标的为不动产，民事没收程序即可展开。在英国只要涉及10000英镑以上的违法所得便可适用。正因为适用范围广且多数民事没收的标的不大，所以采用了较低的证明标准。当然，这并不表明英美国家对财产权的不重视，相反，尊重财产权一直是西方国家法律的重要价值。美国宪法第五修正案写道:“私人财产权利的保护是一个自由社会的中心……未经正当程序，任何人的生命、自由和财产不得被剥夺。”公民自由的最坚实表达存在于财产权。联邦最高院在一则判决中写道，个体的自由权与财产权之间相互依存，因为，缺少任何一个，另一个都变得毫无意义。①See Lyuch v.Household Finance Corp.，405 U.S.538，552(1972).在民事没收程序中，财产接管制度、担保制度、申请排除制度、国家赔偿制度等都能在最大程度保证没收程序的客观与公正，加之法院的中立与权威，实行较低的证明标准是现实的。我国违法所得没收程序则不同，其适用的范围局限于嫌疑人、被告人涉嫌贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。这一方面表明了立法者对违法所得没收适用的谨慎态度，另一方面也是对制度环境的深刻洞察。我国的相关配套制度特别是嫌疑人、被告人的权利保障制度仍不健全，如果嫌疑人、被告人甚至他人的合法财产被没收，造成的影响和后果将是很严重的。财产接管制度的缺乏可能导致财产将长期处于查封或扣押状态，从而使财产难以实现保值或增值;担保制度和申请排除制度的缺乏可能导致第三人的权利得不到应有的保障;国家赔偿制度的不完善使得错误裁判之后难以弥补权利的减损。在财产权已被视为生命权的延伸，并与生命权一道，被看做最基本人权的今天，在个人财产权保护已入宪的中国，任何制度包括违法所得没收证明标准的建构都必须给予财产权应有的关注。

四、违法所得没收程序二元化证明标准的具体构想

通过以上论述，可以得出三点结论:第一，我国违法所得没收程序与英美法系国家的民事没收程序都具有对物性的特征，所以，违法所得没收程序中的证明标准应当是民事性的;第二，由于制度环境的差异，我国不能照搬照抄英美国家的优势证据证明标准;第三，由于违法所得没收程序中申请人与利害关系人的实力不对等，所以两者的证明标准也应有所区别。

(一)明显优势:检察机关证明标准的选择

原则上讲，检察机关在违法所得没收程序中的证明标准应该高于优势证据标准，但无需达到刑事证明标准的程度。笔者认为，以明显优势作为我国违法所得没收程序的证明标准较为恰当。该证明标准与我国现有的民事证明标准契合。2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。此规定回应了长期以来理论界对我国民事证明标准的质疑，将民事证明标准由之前“事实清楚，证据确实、充分”修改为“明显大于”。从语义上讲，“明显大于”的程度显然高于“大于”。有人以此认为，在我国民事诉讼中已建立起了法律真实下的高度盖然性证明标准。［13］的确，最高院确立的证明标准与西方国家的高度盖然性证明标准有共同之处。两者都要求证明标准超越盖然性占优势。对于我国民事诉讼证明标准的称谓，笔者认为明显优势的表述较为恰当。首先，明显优势与明显大于在语义上是一致的;其次，英美法系国家在民事诉讼中常采用优势证据的表述，其“优势”二字可为我所用;再次，由于文化和习惯的差异，高度盖然性难以理解，也不好把握。

另外，优势证据证明只是特别没收申请方的原则性证明标准，在无利害关系人参与或者虽有利害关系人参与但对部分申请没收的财产不持异议的案件中，申请方的证明标准应适当高于明显优势。前已述及理由，在此不再赘述。至于如何判断申请人的举证是否到达证明的尺度，法官需发挥主观能动性。证明标准本就具有客观和主观的双重特性。证明活动的复杂性和个案性也决定了证明标准的设置不可能完全以精确的数学公式来表述。正如弗兰克所言:“每一项法律纠纷都是独特和单一的，因此，法官不应过分地受僵化的一般概念和抽象原则的束缚。”［14］法官必须在考量和权衡申请方全部举证的基础上形成自己的内心确信并作出裁判，这既是法官职业的必须，也是法官的使命。

需说明的是，目前学界对我国现有的民事证明标准提出质疑，认为明显优势的证明标准太高，不符合民事诉讼的特点，建议在我国民事诉讼中设置优势证据的证明标准。［15］笔者无意评价此观点的合理性，这也不是本文的主旨。但即便以上观点在之后的改革中为立法机关接受，笔者仍坚持认为特别没收申请人的证明标准不应因民事证据证明标准的改变而变化。如是彼时，可将违法所得没收程序视为特殊的民事诉讼，实行特殊的证明标准。在某些特殊的民事案件中采用较高于一般民事案件的证明标准在国外并不鲜见。如在美国，法院在以下案件中应运用清晰而令人信服(clear and convincing)的证明标准或其他类似证明标准:(1)指控欺诈和不适当影响;(2)确立遗嘱的口头契约诉讼和确定遗嘱无效条件的诉讼;(3)有关口头契约特别履行的诉讼;(4)要求搁置、改革和修改书面交易的诉讼或以欺诈、误解或无行为能力为讼;(5)各种类型的主张和抗辩，当认为有欺诈特殊危害或者当法院认为依据公共政策理由驳回特殊类型的请求时。［1］658英国大法官丹宁在Bater v.Bater一案中指出:“当指控属于欺诈性质，民事法庭自然要求该指控本身所应达到的盖然性程度比一个过失行为指控所要达到的程度更高。这样的案件无需采用像刑庭那样要求如此高的盖然性程度，即便该指控具有犯罪性质，但在民事案件中确实要求所采用的盖然性程度与案件具体情况(场合)相适应。”［16］澳大利亚、加拿大的法律中也有类似的规定。这说明在特殊案件中适用特殊证明标准是可行的。

(二)优势证据:利害关系人证明标准的选择

鉴于利害关系人相对于检察机关的弱势地位，不易对其举证设置过高的证明标准。笔者认为，以优势证据作为其证明标准比较恰当。首先，利害关系人参与特别没收程序的目的在于对检察机关的违法所得没收申请提出异议，且认为部分拟没收的财产应为其所有。例如，检察院申请没收犯罪嫌疑人名下的一宗土地，但有利害关系人提出，该宗土地应为其与嫌疑人共同所有。其次，优势证据证明标准更符合利害关系人在违法所得没收程序中的地位与处境。利害关系人只能在庭审阶段才能申请参与。利害关系人在整个庭前阶段处于缺位状态，此点也显示，违法所得没收程序中的利害关系人之地位不如民事诉讼中的当事人地位。在民事诉讼中，双方当事人处于平等的地位，从起诉到答辩，从庭前的证据提交到庭审的质证、辩论无不体现和贯彻当事人平等的原则。但违法所得没收中的利害关系人不仅在庭前完全缺位且庭审中也无法实现与申请方的平等。所以，对利害关系人举证的要求也应低于对申请方的要求，而且也应低于现行民事诉讼的证明标准。如此看来，为利害关系人设置优势证据的证明标准便是可行的了。这一标准既照顾到了特别没收程序的对物性特点，也考虑到了利害关系人的地位与处境。

对于优势证据的论述，国内外已有不少的论述。简单地说，就是可能性大于不可能性。从范围上讲，利害关系人的证明标准应处于优势证据和明显优势证据之间。法官应在对比和权衡申请方和利害关系人的举证后，如果利害关系人一方的“砝码”重于申请方，则法官应支持其主张。

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