创造性判断中技术启示的分析

文 / 范胜祥 詹靖康 / 国家知识产权局

创造性判断中技术启示的分析

文 / 范胜祥 詹靖康 / 国家知识产权局

在进行创造性判断时，是否存在将现有技术进行结合以解决本申请要解决的技术问题的技术启示一直是创造性判断的关键。本文经过分析梳理常见的判断方式，明确了在进行创造性判断时，应当严格按照专利审查指南的规定，比较对比文件中公开的相应技术特征在该对比文件所中实际所起的作用与区别特征在本申请中所起的作用是否相同。同时，为了帮助判断，本文提出在判断是否存在技术启示时可以考虑的因素。

技术启示；作用；现有技术；客观

一、引言

在专利制度中，专利权人之所以能获得一定时期的垄断性权利，重要的原因就是专利权人履行了相应的义务，公开了自己的发明创造，丰富了现有技术。一项发明创造如果能够丰富现有技术，则意味着该发明创造应当与现有的技术方案不相同，即发明创造应当具备新颖性。同时，授权的发明创造与现有技术的区别不应是微小的、或者进行简单替换就能获得的，而应是实质性的区别，换句话说，授权的发明创造相对于现有技术应具有实质性特点，即发明创造应当非显而易见，如果考虑发明创造所带来的技术效果，则这样的发明创造相应也具有显著的进步，这就是专利法中对于发明创造与现有技术的区别在“程度”上的要求——发明创造应当具备创造性。如果一项在产业上能够制造或实施的发明创造作为一个技术方案，相对于现有技术具备了新颖性和创造性，通常情况下就说明该发明创造的公开丰富了现有技术，推动了其所属领域的技术进步。

新颖性和创造性是一项发明创造能体现自身价值的最重要特性，对新颖性和创造性的审查也是专利审查程序中的重要内容。在专利审查程序中，对于新颖性的判断，专利审查指南中明确规定了判断原则和判断方法，在专利行政审查和司法审判实务中，审查员和审判员对于新颖性判断的分歧不会太大。而对于创造性的判断，则情况有所不同。按照专利法的规定，判断创造性应当判断发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步。判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常需要按照三个步骤进行（即三步法）1.参见《专利审查指南2010》第172页。。同时，专利审查指南中还规定了通常认为现有技术中存在上述技术启示的三种情况。

对于“三步法”，虽然专利审查指南规定判断发明是否显而易见通常可按照这三个步骤进行，但在行政审查和司法审判实务中，对于创造性的判断基本上都按这三个步骤进行。前两个步骤中，确定最接近的现有技术和确定发明相对于该最接近的现有技术的区别特征，实际判断中虽然有可能出现不同的判断主体使用不同的对比文件作为最接近的现有技术的情形，但只要确定使用某一篇对比文件作为最接近的现有技术，那么由此确定出的区别特征对于不同的判断主体大体上不存在分歧。但是，对于如何根据区别特征重新确定发明实际要解决的技术问题，以及判断现有技术中是否给出了将区别特征应用到最接近的现有技术中以解决重新确定的技术问题的启示的判断，则往往会出现不同判断主体判断结论不一致的情形。如果可以确定属于审查指南规定的三种情形之一，则结论是明显的。但实际上，实际所遇到的情形并非如此，往往是区别技术特征被最接近的现有技术（以下简称D1）或其他对比文件（以下简称D2）公开，但在D2中没有明确记载其所起的作用，或者文字记载的作用与区别特征在本申请中所起的作用并不相同，这种情况下，如何判断是否存在上述启示？一种观点认为，虽然D2公开的相应特征所起的作用与区别特征在本申请中所起的作用并不相同，但是如果本领域技术人员判断D2中公开的特征客观上也能起到区别特征在本申请中所起的作用，则应认为存在上述启示；另一种观点认为，虽然D2公开的相应特征所起的作用与区别特征在本申请中所起的作用并不相同，本领域技术人员在面对根据区别特征重新确立的技术问题时，无法从D2获得解决问题的技术启示，但是当本领域面对D2中公开的相应特征要解决的技术问题时（注意此处的技术问题并非本领域技术人员根据区别特征重新确立的技术问题，而是根据D2公开的相应特征在D2的技术方案中所起的作用确立的技术问题），就有动机将该其他现有技术与最接近的现有技术结合，从而得到本申请权利要求的技术方案，即D2中存在上述技术启示，权利要求是显而易见的；还有一种观点认为，本领域技术人员应根据D2中公开的特征在其技术方案中实际所起的作用是否与区别特征在本申请中所起的作用相同或相近，如果不相同或不相近，则不存在上述启示，否则存在上述启示。

判断方式的不同导致不同的结论。上述三种判断方式中，究竟哪一种判断方式更符合创造性条件的立法本意、更符合三步法设立的宗旨？这就是本文即将讨论的问题，希望能厘清创造性审查中技术启示判断的一些误区，促使不同主体在判断要求保护的发明创造的创造性时获得客观准确的结论，避免主观因素的影响。

二、创造性和三步法的理论分析

西方国家在其建立专利制度的初期都只规定了新颖性条件，并未规定创造性条件。美国率先于1952年在其专利法中增加了有关创造性的条款，但是，在美国的专利制度发展的历史进程中，授予专利权的条件长期以来并不仅限于新颖性。美国最高法院在多个判决中均隐含或明示，一项发明创造性要授予专利权，除了具备新颖性和实用性之外，还应具有更高的要求【1】。1941年后，美国最高法院的判决指出发明创造应当闪现天才的火花（a flash of creative genius），而不是普通技能。但是，这样的措辞具有较大的主观性，不同的判断主体对于某一发明是否满足上述要求容易得出不同结论，所以往往会导致授予的专利权被法院无效的情形。直到1952年专利法案通过，提出了非显而易见性的表述，作为除了新颖性和实用性之外的另一个可专利性条件。此后，在美国的影响下，其他国家的专利法也纷纷增加了类似规定【2】。

按照美国专利法的规定，判断发明创造是否具备非显而易见性，就是要判断要求保护的技术方案和现有技术之间的区别使得要求保护的技术方案作为整体（as a whole）在发明作出时本领域技术人员是显而易见的。美国最高法院在1966年的Graham一案中提出了如下的非显而易见性的判断方法：（1）确定现有技术的范围和内容；（2）确定涉及的权利要求和现有技术之间的区别；（3）确定所属领域的普通技术水平；（4）考虑辅助因素，包括商业上的成功、长期悬而未决的客观需要以及其他失败等等。尽管如此，非显而易见性的判断仍然显得很主观，并容易产生事后诸葛亮（hindsight），为此，联邦巡回上诉法院（CAFC）采取了“教导－启示－动机（TSM test）”判断法，即要认定权利要求显而易见，现有技术中必须给出启示或教导，以将现有技术中披露的手段（elements）进行结合。但是，需要说明的是，如果现有技术中给出了明确的教导或启示，则能充分促使对现有技术进行改进，但这并非必要条件，动机也可以是隐含的。此后的二十多年时间，美国的专利审查部门和法院大都运用Graham案判决确立的规则和TSM判断法判断权利要求是否显而易见。随着技术的发展，有报告建议指出，为了避免过多的专利对创新的阻碍作用，应进一步提高可专利性的要求。恰逢此时，CAFC在涉及专利创造性的KSR案的判决中过于僵化地适用TSM判断法，根据当事人的请求，美国最高法院审理了这一案件。最高法院的判决指出：在确定权利要求是否显而易见时，起主导作用的因素既不是申请人的特定动机也不是申请人所声称的目的，而是权利要求的客观范围。CAFC在本案所犯的错误包括：（1）认为法院和专利审查员只应关注申请人所要解决的技术问题；（2）认为本领域普通技术人员在面对所要解决的问题时，只会关注到现有技术中解决同样问题的技术手段；（3）认为仅仅通过证明技术手段的结合是“明显可以尝试的（obvious to try）”不足以说明权利要求是显而易见的；（4）过于担心“事后诸葛亮（hindsight bias）”。对此，判决中相应指出：（I）判断是否显而易见，并不是判断权利要求对于申请人而言是否显而易见，而是对于本领域技术人员是否显而易见。发明作出时本领域任何已知的需求或问题都可以构成将现有技术进行结合的原因；（II）常识告诉我们，常见的物件除了其原始用途（primary purposes）外，还有很多其他的明显用途，本领域普通技术人员具有普通的创造力，而不是一个机器人；（III）当存在解决某个的问题的需求或市场压力，而且存在有限的已经确认的、可预期的解决方案时，本领域普通技术人员有足够的原因将这些已知的选项纳入自己掌握的技术知识中；（IV）的确，在事实认定时，应避免受到事后诸葛亮的影响而造成曲解，但采用僵硬的保护性规则以阻碍认定事实时使用公知常识，则既没有必要也不符合判例法。总之，CAFC在本案中过于僵化和注重形式，导致对创造性判断结论错误，最终推翻了CAFC的判决。有很多人认为，这一判决颠覆了TSM判断法的地位，进一步提高了美国创造性的高度。但是，笔者认为，最高法院之所以推翻了CAFC的判决，是因为本案中，CAFC过于僵化地使用了TSM判断法，CAFC在判断是否存在将现有技术结合的技术启示时认为除非一份现有技术明确地指出了本专利要解决的技术问题，否则本专利的发明人不会考虑该现有技术，同时CAFC认为判断是否显而易见时，只应关注解决相同技术问题的现有技术。但事实上，CAFC在以往的判决和声明中也明确指出现有技术的启示并不一定要明确记载在现有技术中，也可以是隐含的，而且TSM判断法本身并未限定只能关注解决相同技术问题的现有技术。所以，TSM本身没有被否定，最高法院的判决否定的仅仅是CAFC在本案中对于TSM的僵化适用，美国对于非显而易见性的要求也并未因此案而提高。实际上，负责撰写判决意见的肯尼迪大法官指出，判决旨在更正上诉法院在本案中的法律适用错误，并没有推翻CAFC的先例2. 参见http://en.wikipedia.org/wiki/KSR_v._Telef lex，最后访问日期2013年3月5日。。美国的专利审查程序手册也指出3. 参见MPEP,2100-115, Rev.9.，尽管最高法院在KSR案中推翻了对于过于僵化的适用，它仍然认可TSM是有效的确定是否显而易见的有效方法之一。而且，最高法院指出在TSM判断和Graham分析法之间并无不一致之处。由此可见，TSM判断法仍然是美国判断是否显而易见的有效方法。

欧洲的专利法中在增加了创造性（inventive step）的要求后，在其专利审查中规定问题－方案判断法（problem-solution approach），具体包括三个步骤：（1）确定最接近的现有技术；（2）确立要解决的客观技术问题；（3）判断权利要求是否显而易见。同时，EPO的专利审查指南指出，应采用could-would方法，即在第三步中，需要回答的问题是现有技术中是否整体上给出了启示，会（不仅仅是可能或能够）使得本领域技术人员在面对客观上要解决的技术问题时根据该启示改变或调整最接近的现有技术，从而得到权利要求的技术方案，并获得权利要求所获得的技术效果。换句话说，关键不在于本领域技术人员是否可能通过调整或改变最接近的现有技术以得到本发明，而在于是否会得到，因此现有技术促使他去这么做，以期解决客观要解决的技术问题，或获得改善或进步。

通过比较美国、欧洲和我国对于判断创造性的相关规定可以看出，EPO的专利审查指南中规定的三步法与我国专利审查指南中规定的三步法基本相同，美国虽然没有明确这三个步骤以及每个步骤要完成的工作，但Graham案判决与TSM判断法基本上也体现了三步法的判断思路。并且，中国、美国和EPO为了确保获得客观正确的结论、避免事后诸葛亮的影响，对于第三步是否存在结合的技术启示的判断都进行了进一步的明确，美国通过TSM判断法进行了规范，EPO的审查指南明确了应采用could-would方法，中国的专利审查指南规定在判断过程中，现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明，如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点，并给出了三种通常认为具有上述技术启示的情形4. 参见中国专利审查指南（2010），第二部分第四章，3.2.1.1节。

由此可见，美国、欧洲和中国的专利审查指南中关于技术启示的规定在表述上不尽相同，但所体现的内涵基本都相同，即如果现有技术中的技术手段在结合后的技术方案中以同样的方式工作并产生了可预期的效果，则可以认为现有技术中存在将现有技术进行结合的技术启示，权利要求是显而易见的。在此基础上，准确理解欧美的相关规定有助于我们按照我国的《专利审查指南》的规定正确地判断权利要求的创造性。现在我们回归到本文第一部分中列出的三种判断方式，这三种判断方式是否符合我国专利审查指南的规定，关键就在于确定这三种判断方式是否符合指南规定的“判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示”。美国的专利审查程序手册也有类似规定5. 参见MPEP第2100-120页第2141.02节。，在确定现有技术和要求保护的权利要求之间的区别特征时，要将本申请和现有技术都作为整体进行考虑。判断是否显而易见是看要求保护的技术方案整体是否显而易见，而不是区别特征本身是否显而易见。欧洲的审查指南中也规定了要看现有技术是否整体上给出了技术启示，并用could-would方法进一步予以了明确，笔者认为，could-would方法中would与could的差别主要在于would体现的是现有技术教导了何种手段解决何种技术问题，因此本领域技术人员在面对同样的技术问题时会（would，明确的意愿）按照现有技术的教导去改进最接近的现有技术，而could则更多地表现为一种解决同样技术问题的可能性，故could-would方法在判断中关键是看本领域技术人员是否能从现有技术中获得解决问题的技术的启示，并且会在该启示下以同样方式改进最接近的现有技术，而不是看现有技术中公开的手段是否客观上能够解决要解决的技术问题。“整体上”的规定要求我们在判断是否存在技术启示时把D2中公开的技术特征放在D2的技术方案中进行考虑，从而确定该特征在D2中实际所起的作用和获得的技术效果，而不应将D2中公开的相应特征从D2中孤立出来，看该特征理论上能起何种作用，能否解决在“三步法”的第二步中重新确立的要解决的技术问题。

同时，欧洲专利审查指南中将三步法表述为问题－方案判断法（problem-solution approach），这个概念也有助于我们准确理解三步法。即，三步法中首先存在要解决的技术问题，然后去现有技术中寻找解决问题的方案。这个技术问题应当是本领域技术人员将权利要求与最接近的现有技术进行比较之后，根据区别特征确立的要解决的技术问题，而不是现有技术中记载的其他技术问题，例如D1或D2中记载的某特征所解决的技术问题。而且，问题和方案在三步法中出现的顺序不能颠倒，如果首先将现有技术进行结合得到了一个方案，然后发现这个方案能够解决重新确立的权利要求要解决的技术问题，这样的方式就是“方案－问题”判断法，而不是欧洲的“问题－方案”判断法和我国专利审查指南中规定的三步法。

在明确了上述问题后，下面讨论本文要解决的问题：当出现区别技术特征被D2公开，但在D2中没有明确记载公开的相应特征所起的作用，或者文字记载的作用与区别特征在本申请中所起的作用并不相同的情况下，如何判断是否存在上述启示？

对于这个问题，首先看观点（1）：虽然D2公开的作用或实际所起的作用与区别特征在本申请中所起的作用并不相同，但是如果本领域技术人员判断D2中公开的特征客观上也能起到区别特征在本申请中所起的作用，则应认为存在上述启示。

按照该判断方法，当区别技术特征被D2公开时，由于D2中公开的特征在其中所起的作用与区别特征在本申请中所起的作用不同，此时需要判断D2中公开的该特征客观上是否也能起到与区别特征在本申请中相同的作用。事实上，由于D2中公开了与区别特征相同的特征（或上下位等情形），即技术手段相同，那么理论上而言，两者客观上所能起的作用必然也相同。因此，D2中公开的特征在客观上必然能起到与区别特征在本申请中相同的作用，从而可以认定存在将现有技术结合的技术启示。按照这种判断方式，当区别特征被D2公开时，实际上再无需判断区别特征在D2中所起的作用了，因为如果区别特征与对比文件公开的相应特征在各自技术方案中所起作用相同，可直接适用审查指南中规定的情形认定存在结合的技术启示，如果作用不同，按照该判断方法，客观上必然能起相同的作用，也能认定存在结合的技术启示，因此最终会导致只要区别技术特征被现有技术公开，那么就必然存在将现有技术进行结合的技术启示，从而导致没有判断是否存在技术启示的必要了，只需要看是否被现有技术公开。

这显然与我国专利审查指南的规定不符，违法了其中关于“整体上”的规定。这种判断方法实际上将对比文件公开的技术手段从对比文件的技术方案孤立出来进行判断，因为在对比文件的技术方案中该特征实际起的是不同的作用，解决的是不同的技术问题。本领域技术人员从该对比文件中能获得的启示是用该手段解决该对比文件实际解决的技术问题，而区别特征要解决是的其他技术问题，因此本领域技术人员在面对要解决本申请要解决的技术问题时，是无法从D2获得相应的技术启示的，也就没有动机将该对比文件与最接近的现有技术进行结合。另一方面，这种判断方式相当于将区别特征被现有技术公开与区别特征属于公知常识的处理方式等同了，按照审查指南的规定，当本领域技术人员认为区别特征属于公知常识时，不再判断作用是否相同，而是通常直接认定存在结合的技术启示，而按该判断方法，如果区别特征被现有技术公开也可以直接认定存在结合的技术启示，按照这样的逻辑，在判断技术启示时，现有技术公开的手段对于本领域技术人员来讲似乎都是公知常识，这显然不符合本领域技术人员的定义，同时也不符合实际状况。从立法本意上讲，大部分的发明都是对已有的手段进行新的开发，按照这样的判断方式则大部分的发明都因不具备创造性不能授予专利权，这无疑会阻碍发明人进行研发的积极性。因此，该判断方式是不符合我国专利审查指南规定的。

对于观点（2），即：虽然D2公开的相应特征所起的作用并不相同，但是本领域技术人员在面对D2中公开的相应特征要解决的技术问题（注意此处的技术问题并非本领域技术人员根据区别特征重新确立的技术问题，而是根据D2公开的相应特征在D2的技术方案中所起的作用确立的技术问题）时，就有动机将该其他现有技术与最接近的现有技术结合，从而得到本申请权利要求的技术方案，即D2中存在上述技术启示，权利要求是显而易见的。而此时组合得到的权利要求的技术方案也能解决区别特征实际要解决的技术问题。

对于这种判断方法，与对观点（1）的分析内容类似，按照这种判断方法，只要区别技术特征被D2公开，由于该区别特征在该现有技术必然能起某种作用、解决某个问题，那么本领域技术人员在解决该某个问题时，必然会将该现有技术与最接近的现有技术进行结合，即必然存在将现有技术进行结合的技术启示，从而导致没有判断是否存在技术启示的必要了，只需要看是否被现有技术公开。这显然也与我国专利审查指南的规定不符，同时这种方法也导致在判断技术启示时，现有技术公开的手段对于本领域技术人员来讲似乎都是公知常识，这显然不符合本领域技术人员的定义，同时也不符合实际状况。

另外，这种方法实际上并非审查指南规定的三步法，这种判断方法在确定最接近的现有技术后和区别特征之后，实际上不需要根据区别特征确定本申请实际要解决的技术问题，而是通过解决D2中的技术问题这一动机将现有技术进行结合，从而认定该技术方案是显而易见的。这种判断方法与指南中规定的三步法的区别在于，指南中的三步法中将现有技术进行结合的动机是解决根据区别特征确定的本申请实际要解决的技术问题，而该判断方法将现有技术进行结合的动机是解决D2要解决的技术问题。我国审查指南与EPO审查指南的规定类似，都是基于解决重新确立的本申请要解决的技术问题出发，去现有技术中寻找解决问题的手段。而第（2）种观点中的判断方式是形成解决其他技术问题（D2中的技术问题，不同于前述重新确立的技术问题）的技术方案，然后发现该技术方案能解决重新确立的本申请要解决的技术问题，即先存在方案，再解决问题，这种判断方式与审查指南规定的判断方式有实质的区别。因此，这种判断方法并非专利审查规定的三步法，按照这种方法进行是否显而易见的判断没有法律依据。

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而且，即使使用该判断方法，按照现行审查指南中的规定，也无法否定权利要求的创造性，这是因为涉及的权利要求相对于结合的现有技术产生了预料不到的技术效果，按照这种判断方式，将现有技术进行结合时，本领域技术人员可以预料到的是结合后的技术方案可以解决D2的技术方案所解决的技术问题，但无法预料到该方案还能解决本申请要解决的技术问题。因此，能解决本申请要解决的技术问题并产生的技术效果就是本申请的权利要求相对于现有技术的预料不到的技术效果。

综合上述讨论可以看出，无论是第（1）种观点还是第（2）种观点，都不符合专利审查指南的规定，也不符合专利法的立法宗旨，正确的理解应为第（3）种观点，严格按照专利审查指南的要求，即本领域技术人员应根据该其他现有技术方案中公开的特征在其技术方案中实际所起的作用是否与区别特征在本申请中所起的作用相同或相近，如果不相同或不相近，则不存在上述启示，否则存在上述启示。

即便如此，在实际判断中，如何判断实际所起的作用是相同还是接近，有时也没有清晰的界限。但当区别技术特征被对比文件公开但区别特征在本申请记载的作用和对比文件中记载的作用不相同时，我们可以从以下几个方面进行考虑：

（1）应全面客观地认定区别特征在本申请的技术方案中所起的作用，以及对比文件公开的相应特征在对比文件中所起的作用。在本申请和对比文件的记载内容中，往往描述一些主要特征所起的主要作用，但某个特征所起的作用往往并非仅限于文献中的文字记载，某些基础性的作用或公知的作用可能被忽略。因此，在认定各自所起的作用时，应当全面客观地认定，无论是明确文字记载的还是隐含在技术方案中的均应予以考虑。但是，某个手段可能具有很多作用，包括已知的和尚待人类开发的，这并不意味着我们需要考虑它所有的作用，尽管只要使用了该手段它的作用就会体现，我们应当考虑的是其中与本申请的方案有关联的作用，包括积极和消极的两方面作用都应考虑。

（2）可以考虑区别特征和对比文件公开的特征在各自技术方案中发挥作用所依赖的自然规律，或物理/化学属性是否相同或类似。例如，某个特征虽然被对比文件所公开，但是该特征在本申请发挥的作用是利用其较好的物理粘结性能被使用，而对比文件中是利用该特征作用化学反应剂消除某种有毒气体，这种情况下，所起的作用差异较大，本领域技术人员在面对寻找一种物理粘结剂的技术问题时，无法从该对比文件中获得技术启示，尽管解决问题的手段被该对比文件记载。同时，若按照观点（2），即使本领域技术按照消除有毒气体的修改的“三步法”进行结合，本申请相对于这两份现有技术具有粘结性好这一预料不到的技术效果。

（3）可以考虑自然规律发挥作用的对象/方式等是否相同或类似。例如，半导体器件中常用的硅酸盐，同样是利用物理属性，在有的方案中是作为绝缘电介质使用，在有的方案中是作为玻璃做成透光的基底材料，还有的是做成无机荧光材料，同时还有待开发的其他用途。但是，本领域技术人员在面对寻找合适的透光基底材料时，就无法从记载有做绝缘电介质的对比文件中获得解决问题的技术启示。

（4）可以考虑产生的效果是否相同或类似，或现有技术中是否存在相反的教导。在很多场合，某个物理变量随着另一个物理变量的增大刚开始会随之不断增大，到达峰值后随着该另一个物理变量的增大而减小，即同样的技术手段在不同外部环境下可能有不同甚至相反的技术效果，这种情形下，如果这样的区别特征在本申请和对比文件中所起的作用不同或相反，也无法获得相应的技术启示。但是，如果只是效果显著程度有差异，发挥的作用是相同或类似的，则本领域技术人员在面对要解决的技术问题时能从中获得技术启示。需要说明的是，相反教导不仅仅可能存在于公开该手段的技术文献中，也可能存在于与之相结合的技术文献中（从而阻碍了两者的结合），还可能存在于本申请的技术方案中和本领域技术人员的普通技术知识中，例如按本领域的通常理解是不能结合的等等，这些都会影响到对于是否存在结合启示的判断。

这些考虑可以帮助我们在确定是否存在技术启示时进行判断，但判断的标准仍然是严格按照三步法，从重新确立的本申请要解决的技术问题出发，判断本领域技术人员能否从对比文件中的技术手段和其实际所起的作用，获得解决该问题的手段。

三、小结

在进行创造性判断时，是否存在将现有技术进行结合以解决本申请要解决的技术问题的技术启示一直是创造性判断的难点，也是容易产生理解和执行不一致的问题点。在进行判断时，应当比较的是对比文件中公开的相应技术特征在该对比文件所中实际所起的作用与区别特征在本申请中所起的作用，既不能用该特征客观所能起到的作用替代实际所起的作用，也不能改变三步法的步骤和规定，用解决其他技术问题替代重新确立的本申请要解决的技术问题作为结合的动机。另外，为了便于判断，应全面考虑特征在各自技术方案中所起的作用，还可以考虑特征在各自方案中发挥作用所依赖的自然规律、发挥作用的方式/对象、产生的效果以及是否存在相反教导等。

【1】石必胜. 专利创造性判断研究【M】. 北京：知识产权出版社,2012:65.

【2】尹新天. 中国专利法详解【M】. 北京：知识产权出版社,2011:262.