不正当竞争行为的认定的逻辑与标准＊

文 / 张占江 / 上海交通大学

不正当竞争行为的认定的逻辑与标准＊

文 / 张占江 / 上海交通大学

引言

越来越多涌现的新型不正当竞争行为，尤其是互联网领域出现的新型不正当竞争行为，给反不正当竞争法的适用带来了巨大的挑战。这些新型的不正当竞争行为很难归入上个世纪90年代颁布的《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为之列，有关机构对新型不正当竞争行为的规制越来越多地依赖一般条款的适用。在这种情形下，明确不正当竞争行为认定的逻辑和标准就显得尤为重要。

关于不正当竞争行为的认定，目前人们似乎还没有发现一套普适性的标准。即使是明确列举的禁止类型，各法域之间也并不完全一致。因为，这种认定更多的是个案中价值判断和利益平衡的结果，建立在事实和法律评价的基础上。事实上，随着对竞争规律认知的加深，发展一套具有普遍共识的判断标准还是可行的。这样的判断标准建立在普遍的规范、价值共识的基础上，与共同的生活经验一致，按照正当、严密的逻辑证成。明确认定标准的目的在于确保反不正竞争法对不正当竞争行为规制的正当性、可预期性。

对行为正当与否的评价差异，通常可从各国立法目的的不同加以解释。例如，与那些特别强调保护消费者或一般公众利益的国家相反，在侧重保护诚实竞争者利益的国家，对同一种竞争行为的界定可能与前者相去甚远。不正当竞争作为一个动态概念，也是某个国家社会观念、经济观念与道德观念的集合，其商业伦理色彩甚浓。但基于市场经济发展的共性，各法域内不正当竞争的概念正日趋演变成对竞争者、市场参与者、消费者和公众利益的平衡。这种利益平衡的过程，依据法律之内和法律之外的标准展开。

一、判断竞争行为正当性的基本逻辑

不正当竞争行为的认定主要是利益衡量或价值判断问题。商业行为的不正当性是因为它违背了“诚实信用原则”、违背了“善良风俗”、违背了“公认的商业道德”。根据《布莱克本法律词典》的解释，不正当竞争行为具有欺诈性、误导性和不道德性1. 参见http://www.yourdictionary.com/unfair-competition.。W IPO《保护工业产权巴黎公约》第10条第2款将不公平竞争定义为，在工商业事务中违背诚实惯例的任何竞争行为2. 大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易惯例”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公乎的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达来定义公平竞争。【1】。司法实践中，法院在审理相关案件时也经常诉诸“不劳而获”、“搭便车”、寄生性使用和攀附的社会道德观。

道德判断本质上是一种价值判断，带有很大的不确定性。为了克服这种不确定性与法律本身要求的确定性、可预期性的冲突，道德判断的过程具体化为利益衡量的过程。那么，究竟需要依据什么样的利益标准来判断行为的正当性？德国学者埃梅里希（Emmerich）从保护客体出发，将不正当竞争行为类型化为三类：（1）侵害竞争者利益的行为，包括阻碍竞争、比较广告、不法垂直竞争措施、诽谤中伤、泄露商业秘密、剥夺他人成果。（2）侵害消费者利益的行为，包括干扰消费者决定自由、有偿广告、误导价格广告、特售活动、仿冒商业标记。（3）侵害公众利益的行为，包括扰乱市场、违法占先【2】。埃梅里希的“三分法”暗合了现代反不正当竞争法的宗旨和目标。换个角度来看，既然不正当竞争行为可以做这样的类型化，我们就可以从这三个维度来判断一个商业行为的正当性。《德国反不正当竞争法》第1条明确规定，该法旨在保护竞争者、消费者或其他市场参与者免受不正当商业行为的侵害，以及公众在为后扭曲的竞争方面的利益；其第3条第一款进一步将不正当的商业行为界定为，侵害竞争者、消费者或市场参与者利益的行为。

第一，基于经营者利益的判断。经营者享有自由竞争、获取合理商业回报的权利。无论主体是否具有竞争关系，只要造成经营者的交易机会或盈利机会被不当剥夺，相关行为就构成不正当竞争行为。W IPO《反不正当竞争示范条款》的注解中说明，如果新闻机构或者消费者协会对某经营者的商品与服务进行虚假或不合理的陈述，就可对其提出诋毁之诉。即使新闻机构或消费者协会不与某一领域的经营者发生直接竞争关系，但若其活动或陈述不顾事实而偏向第三者，间接造成其他经营者商誉之贬损，亦应承担民事责任【3】。例如，网络运营商提供不实的竞价排名，损害更具竞争力的经营者的利益。又如，最近爆发的360安全卫士在未告知用户的情况下，直接将用户默认的浏览器从搜狗浏览器修改为360安全浏览器，并导致用户无法通过外链正常启动、使用搜狗浏览器，构成了不正当竞争3. 参见2013年9月27日央视《朝闻天下》对搜狗公司状告奇虎360不正当竞争案的报道。。因为，这一行为人为地改变了搜狗的正常的交易过程，剥夺了其通过竞争获取交易机会、获得商业利润的机会。

第二，基于消费者利益的判断。竞争本身就是一个向消费者的过程。它给消费者提供了更多的选择，改善了供应【4】。消费者利益在竞争者的冲突中扮演着“裁判者”的角色。反不正当竞争法对消费者利益的保护不是一种“保护反射”，即，不是作为对竞争者保护的间接保护4. 反垄断法就是通过禁止反竞争行为维护有效竞争秩序，从而间接地保护消费者利益。。 消费者利益具有独立的判断价值。当然，反不正当竞争法对消费者利益的保护仅仅是保护消费者从 “未被扭曲的竞争”中可获得的利益（例如，得充分、真实信息的知情权、自由选择权等）。例如，360安全卫士是在没有经过用户同意的情况下，通过一键修复等功能更改用户浏览器，数百万搜狗默认浏览器用户分时段分地域被替换成360浏览器或IE浏览器，导致其大量用户流失。360安全卫士行为明显构成了不正当竞争，因为这种篡改用户浏览器的行为侵犯了用户的知情权和选择权。需要明确的是，反不正当竞争法对消费者的保护是一种集体保护，而不是个体保护。这一点不同于消费者保护法对消费者利益的保护。

第三，基于社会公共利益的判断。这本质上是对商业行为产生的外部性的考量。商业竞争不仅影响到一定市场上彼此竞争的企业的利益，而且影响到其他市场参与者以及公众的利益。这里的公共利益指社会整体从“未被扭曲的竞争”中可获得的利益。例如，创新带来的发展和效率。由此，厘清了反不正当竞争法与其他保护社会公共利益方面的法律的界限。个人利益的保护以社会公共利益的增进为前提。凡是有利于社会公共利益的行为，都具有正当性。例如，对新的智力成果的保护。从这个意义上说，反不正当竞争法的保护不仅是对知识产权的“兜底保护”，甚至在知识产权领域“开拓疆界”的先锋作用。晚近所谓遗传资源、传统知识的保护等，无不借知识产权之名，但实为对不公平竞争的抗争【5】。

利益首先是一个经济学概念。在市场经济条件下，作为“经济人”的市场主体的行为都是以利益为指向的。为了进一步增加利益衡量的确定性，先进法域越来越强调引入适度经济分析，判断行为的正当性与否。5. See Joshua D. Wright (FTC Commissioner), FTC needs big improvement to define ‘unfair’ competition methods, https://www. competitionpolicyinternational.com/us-ftc-needs-big-improvement-to-define-unfair-competition-methods-says-commissionerwright/经济分析主要是通过对比“不受扭曲的竞争”来使“不正当竞争”的含义具体化【6】。即，通过与充分自由、充分公平的竞争的市场结构、市场行为及市场绩效指标的对比，判断涉案行为（后果）是否具有正当性。

按照产业组织理论，充分自由、充分公平的竞争遵循 “竞争参与→竞争能力→竞争结果” 的逻辑展开。首先，恶意阻碍竞争对手参与竞争、进入市场的行为是不正当的。例如，终端软件在设计、安装、运行过程中，无正当理由，故意给其他合法终端软件设置障碍，妨碍用户安装或者使用其他合法终端软件。又如，对特定软件的恶意不兼容行为，阻碍了潜在竞争者的进入。其次，恶意限制对手竞争能力的行为是不正当的。例如，终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。又如，针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面的行为。再次，恶意阻碍消费者获取信息及选择的行为是不正当的。竞争目的在于赢得更多的消费者（终端消费者或交易的相对方），阻碍或迫使消费者做出不利于竞争对手的选择等于人为扭曲竞争结果。例如，诱导或强迫用户关闭或卸载其他商家软件、服务的行为。又如，将指向对手的连接恶意篡改为指向自身6. 例如，北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司等与北京史三八医疗美容医院不正当竞争纠纷一案。。

综上，对企业商业行为正当性的判断主要是一种基于公认的商业道德、诚实信用原则的价值判断。基于增加法律确定性的考虑，这种价值判断可以具体化从经营者利益、消费者利益和社会公共利益三个维度的利益衡量。在某些具体案例中，相关行为可能对几种利益都产生影响，则需要全面的权衡。而将受到相关行为影响的市场结构、行为、绩效的指标与“不受扭曲的竞争状况”下的相关指标的对比、分析，有助于进一步提升利益衡量的确定性。

二、不正当竞争行为的认定的法律标准

竞争正当性与否也是个法律判断问题。法律规定本身就是一种价值共识的体现。这一判断遵循“从宪法到其他法律，再到法律原理、法律常识”的逻辑展开。

在宪法层面，主要是基于基本权利“辐射效力”做出判断。法治前提下，反不正当竞争法必须受到宪法规定的宪法秩序的约束，必须考虑宪法规定的基本权利。基本权利是宪法赋予公民对抗国家的防御项权利，只对国家具有直接的约束力，而没有约束第三人的效力，不能直接适用于单个民事主体之间发生的法律关系。但是，任何法律的解释与适用必须与基本权利确定的价值秩序保持一致。这就是宪法基本权利的“辐射效力”，或所谓的间接第三人效力（间接适用于民事主体之间的法律关系）。法律解释的自由空间越大，基本权利的辐射效力越强，特别是在包含了模糊不确定的、需要价值填充的“诚实信用”、“善良风俗”和“不正当”概念的一般条款的解释和适用中【6】17。

基本权利“辐射效力”的判断，体现在要求保护与禁止侵害两个方面。一方面，要避免不正当竞争行为的界定对基本权利的侵害。如果立法机构或法律实施机构在制定、实施反不正当竞争法时禁止市场参与者从事某种行为，而这种行为属于基本权利（例如，职业自由或言论自由）保护范畴，则这种禁止意味着对基本权利的侵害，除非有宪法上的理由，否则都是必须避免的。《宪法》第51条限定只有基于“国家的、社会的、集体的利益”才能对基本权利进行限制【7】。而且，根据法律保留原则，对基本的权力限制只有法律才能做出。对意见自由、出版自由及公众信息利益的限制，需要有充分的公共利益或第三人需要保护的利益理由为前提条件。意见表达越追求经济利益，其受保护的必要程度越低；其对影响公众的问题的意见表达的越少，而为了自我利益目的表达的意见越多，受保护的必要程度越低【6】17。例如，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护【8】。因此，安全软件对互联网信息服务提供者的服务或者产品进行评测在客观公正的前提下，有利于网络安全和维护网络的稳定性。一旦失去客观公正、甚至基于评测者自身的利益，利用评测结果欺骗、误导用户，就超出了安全软件正当功能范畴以及商业言论自由的范畴，构成了不正当竞争的范畴7. 基于此，《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（中华人民共和国工业和信息化部令第20号）第5条对安全软件的测评行为作出了规范。。

另一方面，对不正当竞争行为的界定要避免竞争者的行为侵害其他市场参与者的基本权利。企业的行为如果侵害了公众的基本权利就是不正当的。例如，滋扰性营销对个人隐私的侵害。这其实是在限制经营者的自由权利与保护其他市场参与者的权利之间的平衡。

在其他法律方面，就是要看涉案行为是否受到其他法律的禁止。例如，《广告法》第38条、《消费者权益保护法》第39条、《食品安全法》第55条对虚假广告的态度。反不正当竞争法主要解决在反垄断法所保护的自由竞争中，经营者应遵循哪些竞争规则的问题，保证竞争的公平性。不过，这种区分并非是绝对的，因为两法均具有维护市场经济有效运行的功能，它们在适用上有相互接近和彼此交叠之处。例如，大企业为了排挤小企业，持续以超低价格出售商品时，这种行为违反德国旧《反不正当竞争法》第1条的规定，构成违背善良风俗的行为，同时也违反《德国反限制竞争法》第19条和第20的规定，分别构成滥用市场支配地位和差别待遇的行为。因此，对于那些既限制竞争（或限制竞争风险），其手段、目的又违反了商业伦理的竞争行为，在我国反垄断法尚无明确规定时，可以纳入反不正当竞争法规制范围。

此外，法律判断还可能通过基本的法律常识和法律原理展开。这种判断建立在法律整体类推的基础上，寻求一个具有普遍性的法律原则【9】。例如，对域名的保护是将其做作为一种商业标示或符号，具有区分、识别和指向功能，具有知识产权意义。而反不正当竞争法在学理上普遍被作为对知识产权的兜底保护之法。对域名的保护就是通过诉诸对这一基本法律原理实现。

三、不正当竞争行为的认定的法律之外的标准

对行为正当性的判断，如果没有其他法律依据，还可以考虑良好的商业惯例或公认的商业道德和业绩竞争的标准。

其一，基于良好的商业惯例（或公认的商业道德）的判断。商业惯例是在一些商品交换领域，由于长期交易活动而成为习惯，并逐渐形成的为所有参与交易者公认并普遍得到遵行的习惯做法。与私人生活领域的道德规范所不同，适用于商事领域的道德规范融合了“经济人”的经济理性（利益最大化）和道德理性。它是判断行为正当性与否的标准，违反商业或自由执业活动的良好惯例的行为是不正当行为。《保护工业产权巴黎公约》在1900年布鲁塞尔修订文本首次提出、1967年斯德哥尔摩文本加以修订的第10条之二中规定：“在工业领域任何与诚实惯例相悖的竞争行为均构成不正当竞争。”世界知识产权组织（W IPO）《反不正当竞争示范条款》第1条中规定：“……在工商业活动中违反诚实惯例的任何行为，应构成不正当竞争行为。”

我国最高人民法院在其裁判文书中明确指出，公认的商业道德是诚信原则在反不正当竞争法意义上的具体体现8. 参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。。

在腾讯诉奇虎不正当纠纷案中，法院认定被告扣扣保镖通过“一键修复”限制QQ安全中心功能、篡改QQ功能界面等行为构成不正当竞争，主要就依据就是这些行为违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并损害了原告的合法权益。破坏软件及其服务的安全性、完整性，使其丧失增值业务的交易机会及广告收入，偏离了软件的技术目的和经营目的，主观上具有恶意，显然违背了公认的商业道德9. 参见（2011）粤高法民三初字第1号。。

其二，基于业绩竞争标准的判断。依照正当竞争的历史观，竞争行为正当与否取决于，是否以自己的商品或服务的优质、优价或自己的经营活动的业绩展开竞争【6】115。从正面来看，只有使业绩比较活动完全展开的竞争才是正当的。相反，非业绩竞争通常表现为：（1）虚构自己的业绩，直接侵害消费者的决定自由，导致消费者无法对经营者及其竞争对手显示的业绩进行比较；（2）阻碍竞争对手在市场上展示业绩并进行比较。通过非业绩比较活动而进行的所有阻碍性或虚构性的竞争均是不正当的。对业绩和非业绩竞争的区分是“善良风俗”含义具体化的一项特别适当的标准。

恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级；捏造、散布虚假事实损害其他互联网信息服务提供者的合法权益，或者诋毁其他互联网信息服务提供者的服务或者产品；恶意对其他互联网信息服务提供者的服务或者产品实施不兼容；对互联网信息服务提供者的服务或者产品进行评测明显缺乏客观公正性，……。这些行为都因违反业绩竞争的标准，阻碍竞争对手在市场展示自己的优势，而构成不正当竞争行为10. 参见《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（中华人民共和国工业和信息化部令第20号）第5-6条。。

综上，对行为正当性的判断作为一种利益衡量或价值判断的过程，首先考虑被法律固定的价值，然后才是没有上升到法律的价值共识。也就是说，首先依据法律标准作出判断，在没有明确法律标准情况下在考虑商业惯例、业绩竞争等法律之外的标准。

结语

总的来看，对不正当竞争行为的认定是价值判断的过程，是对竞争者、消费者和社会公共利益衡量的结果。基于法律确定性的要求，经济分析在其中的作用越来越显著。在这样的思考方向下，判断行为的正当性应先依据“法律之内的标准”再依据“法律之外的标准”。法律之内的标准包括反不正当竞争法法自身规定的不正当竞争行为的类型、其他法律的规定；法律之外的标准主要是商业道德、商业惯例。这一判断逻辑在于弥补法定类型不周延性、滞后性的局限，更好的地处理新型不正当竞争行为；同时，尽量避免一般条款适用的不确定性，提升法律适用的可预期性。

从法律的具体适用角度看，司法实践中对不正当竞争行为的认定，遵循由特殊到一般的逻辑。在规则与原则的关系上，效力强弱位阶与执行先后顺位是一个反向关系【10】【11】。对一个行为是否属于不正当竞争行为的判断，首先是看涉案行为是否属于法定不正当竞争行为类型；然后是看涉案行为是否属于已形成的新型不正当竞争行为的案例群中的类型；最后考虑，利用上述总结的一般原理通过适用一般条款进行判断。

【1】孔祥俊. 反不正当竞争法新论【M】. 北京：人民法院出版社,2001:75.

【2】郑友德. 伍春艳. 我国反不正当竞争法修订十问【J】. 法学,2009(1):64.

【3】郑友德. 焦洪涛. WIPO《反不正当竞争示范条款》述要【J】. 知识产权,1999(2):46.

【4】[比]保罗·纽尔.刘利译. 竞争与法律：权力机构、企业和消费者所处的地位【M】. 北京：法律出版社,2004:12-13.

【5】李小武. 还《反不正当竞争法》以应有地位——兼评3721网络实名案【J】. 清华法学,2008(4):158-159.

【6】范长军. 德国反不正当竞争法研究【M】. 北京：法律出版社,2010:110.

【7】张翔. 基本权利限制问题的思考框架【J】. 法学家,2008(1):138.

【8】蔡祖国. 郑友德. 不正当竞争规制与商业言论自由【J】. 法律科学,2011(2):121.

【9】谢晓尧. 在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究【M】. 北京：法律出版社,2010:108.

【10】黄茂荣. 法学方法与现代民法【M】. 北京：中国政法大学出版社,2001:100-101.

【11】谢晓尧. 在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究【M】. 北京：法律出版社,2010:95.

*本文系教育部青年基金项目“公共政策的竞争评估”（11YJC820174）和上海市哲学社会科学一般项目“管制领域企业行为的反垄断法适用研究”（2013BFX004）的阶段性成果。