论德国一般交易条款法的产生

陈 娜

(武汉理工大学 文法学院，湖北 武汉 430070)

论德国一般交易条款法的产生

陈 娜

(武汉理工大学 文法学院，湖北 武汉 430070)

一般交易条款具有节省交易成本等优点，但是不公平的条款同时也损害了消费者的利益。帝国法院最初只是通过对有歧义的条款的解释来达到对其监管的目的，之后在司法实践中帝国法院进一步援引德国民法典第138条直接对一般交易条款的内容加以控制。由于第138条的局限性，德国联邦高等法院改而采用民法典第242条。为了对消费者提供更好的保护，德国司法部于1972年开始着手一般交易条款法的立法工作。1976年一般交易条款法草案获得通过。立法过程中争议的焦点问题集中在：内容的控制标准，创立特别的一般交易条款纳入合同的前提条件，官方对一般交易条款的前期控制。

德国；一般交易条款法；立法

格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头迅猛[1]。德国法中将合同中的格式条款称为一般交易条件(AllgemeineGeschaeftsbedingungen)。《德国一般交易条件法》(AGBG)于1976年12月19日公布，于1977年4月1日生效。由于德国进行债法改革，2002年《一般交易条款规制法》的实体部分并入《德国民法典》(即现在的第305条至第310条)，程序部分则构成了《不作为之诉法》的内容主体。通过这样的方式该单行法的主要内容得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。

《德国一般交易条件法》旨在保护消费者免于单方面滥用合同设置自由的危险，以及平衡使用者的经济、社会和其他优势地位的法律，在德国社会，尤其是在消费者保护领域发挥着积极有效的作用。对于《德国一般交易条件法》，我国学者主要以相关的条款为研究对象，例如对一般交易条件的界定[2]，程序保障等内容[3]，但是作为实行了20多年的一部单行法，对它的产生的过程却较少涉及。本文将以此作为研究对象，不仅阐述该单行法制定的背景，即帝国法院和联邦高等法院对一般交易条款的内容控制所存在的缺陷，还将着重阐述该单行法立法过程中所存在的争议。如此能更加清晰地探究上世纪70年代立法者在一些关键性的条款上的立法动因，从中探寻对我国格式条款法律规制的启示。

一、帝国法院对消费者的保护

19世纪以来，一般交易条款的使用逐渐从保险领域向其他的行业推广，它的采用一方面节省了交易成本，简化了谈判的过程，但是不可忽视的是它的使用在另一方面也很明显地损害消费者的利益。德国立法者开始考虑将一般交易条款加以规制，相对于立法者的考虑，法院较晚才在判例中将这个想法付诸实施。按照法院的观点，合同自由是受法律保护的权益，不受国家意志的侵害。因此帝国法院对合同并未直接干涉，而是在合同中的一般交易条款的有效性上作了有利于消费者的解释。这也就意味着一般交易条款的使用者必须接受在条款有歧义的情况下对他不利的解释。帝国法院之所以采用这种做法，是因为一般交易条款的使用者或者制定者应当提交一个没有歧义的一般交易条款文本，一个出现多种解释可能性的文本是不被允许的。如果一般交易条款没有达到这个要求，那么理所当然应该做出有利于合同另一方的解释。为了消费者得到更多的保护，对有解释要求的一般交易条款，帝国法院都做了很严格的解释，这一点尤其体现在那些顾客被迫放弃法律救济的情况中，例如责任免除条款等。除此之外，案例还发展了其他的解释规则和原则，例如一般交易条款应按照普通顾客的一般理解来解释；在一般交易条款和因个别案件的特殊情形而形成的双方约定出现矛盾的情形下以后者为优先。

尽管对一般交易条款的解释在对其的监管上起了很大的作用，但是这种方式的适用范围却十分有限。因为当一般交易条款并未出现歧义的时候，通过解释达到督管的目的是不可能实现的。在这种情形之下就必须要采取对内容的直接控制。在经过了谨慎的思考之后，帝国法院将一般交易条款的不合理性作为切入点。

最初帝国法院只是审查那些利用自身的垄断地位而将不合理的一般交易条款强加给顾客的企业的一般交易条款，因为他们的行为已经违反了公序良俗的原则。一旦出现这种情形，根据德国民法典第138条合同将被视为无效。之后帝国法院的判例又将审查的范围扩大到那些并不具有垄断地位，而具有经济优势的企业的合同上。但是监管的缺点仍然不能被忽视。一方面对合同自由的利用不仅仅只是局限于垄断的情形中，另一方面法院所遵循的违反公序良俗的标准又不利于在合同双方当事人之间建立于相符的权利义务关系。因此针对不公平的一般交易条款的全面保护仅仅通过依据德国民法典138条而产生的内容控制显然是不能达到的。德国联邦高等法院首先是遵循了帝国法院时期的方式，通过德国民法典第138条来控制一般交易条款的内容。然后在此基础之上，将第242条作为新的审查标准。其实在帝国法院晚期的判决中已经采用了德国民法典第242条，但是并未对它最早的出发点加以修正。德国联邦高等法院决定放弃第138条而转而将242条作为新的标准，这种做法源于联邦法院新的视角，即对合同自由的滥用。制定一般交易条款的一方，即是行使了合同自由的一方，因此根据诚信原则，他就有义务在制定合同条款时考虑到合同另一方的利益。如果他只是顾及自身的利益，那么就构成了对合同自由的滥用。德国联邦高等法院在判例中通过拒绝承认不公平、不合理或是被滥用的一般交易条款的有效性，使得消费者的利益得到了相应的保护。

二、《德国一般交易条款法》立法前的讨论

德国司法界几十年来一直致力于对一般交易条款的内容控制，在学术界这个问题也被热烈地讨论。尤其在二战之后曾被中断的讨论又很快再度活跃起来，从20世纪70年代开始，一般交易条款的立法的重要性得到越来越多的关注。讨论的重点集中在是否和如何通过立法针对一般交易条款的滥用对消费者提供更好的保护。对现存的法律保护在法律政策性的讨论中常常被认为不够充分，主要有以下两个方面的原因。第一，司法案例发展起来的审查标准太过抽象，而且司法判例本身也缺乏统一性[4]。除此之外，司法案例涉及的只是性质严重的滥用，其他的并不在考虑之列。第二，依然存在对由法院针对不合理的一般交易条款来保护消费者的有效性的质疑，采用诉讼的方式来保护自身的利益对顾客来说常常是并不太可能或者没有太大意义。此外，法院的判决也不具有广泛的有效性，判决只针对个案，因而其他的企业仍然还在沿用同样不合理的一般交易条款。

司法判例已经无法针对不公平的一般交易条款提供更好的保护，因此立法的呼声很快在公众、政党和学术界得到了响应。人们试图通过立法来加强对消费者的保护，同时遏制被滥用了的经济优势[5]。人们希望能通过集团诉讼让判决产生广泛的效力。同时分散的司法案例也可以被整理成体系，下级法院也由此有一个可依据的法律标准。

1971年10月18日联邦政府提交了消费政策的一个报告，这通常被视为制定法律法规准备工作开始的信号。在报告中第一次以官方的立场指出针对不合理合同条款对消费者采取保护的必要性，同时被提交的还有一个关于这个问题的官方调查。1972年秋，一个由司法部任命的工作小组开始着手相关法律的起草工作。其中各党派也纷纷讨论对抗一般交易条款滥用的法律措施。例如：德国社会民主党(SPD)在1972年5月进行了主题为“合同自由，剥削的工具？”的研讨会；德国基督教民主联盟(CDU)和德国基督教社会联盟(CSU)于1975年1月31日正式提交一份一般交易条款法草案；德国自由民主党于1975年初讨论了针对不合理的一般交易条款诉讼可行性的问题。几乎所有的讨论都站在消费者保护的角度，一般交易条款也不再被视为普通的合同法问题，而是作为消费者保护运动的一部分。

另外值得一提的是，1974年9月召开的德国第50届法律学年会在接下来的立法过程中发挥了巨大的作用。对一般交易条款和格式合同应该采取何种法律措施的问题引起了与会者的激烈讨论，立法建议得到大多数的支持，他们认为相关法律的制定能够加强法律安全性，当然也有少数与会者认为现在的内容控制的手段已经是完全足够用来保护消费者的利益[6]。尽管存在争议，但是立法的呼声-不仅是实体法而且包括程序法——还是得到广泛的认同。

三、《德国一般交易条款法》立法过程

司法部任命的工作小组由来自学术界、司法界、经济界和消费组织的代表以及联邦和州的司法和经济部门的代表联合组成。1972年12月开始工作，1974年5月关于实体法部分的第一次的工作报告完成。报告中还包括了一份草案，后来颁布实施的一般交易条款法的基本体系、提高一般交易条款纳入合同的前提条件、黑名单、无效条款等都可以追溯到这份草案。在报告草案的基础上产生的政府草案于1975年被递交给德国联邦参议员，同年工作小组出示了第二次的工作报告，其中涉及关于程序法的建议。除了政府草案外，德国基督教民主联盟和德国基督教社会联盟的议会党团也递交了草案。这份草案包括实体和程序两个部分，但是很明显受到了工作小组第一次工作报告的影响，程序部分仅仅只局限于不作为诉讼。在经过激烈的讨论之后，1976年政府草案获得一致通过，1977年4月1日德国一般交易条款法正式颁布实施。

四、立法过程中的争议焦点

尽管一般交易条款法在联邦议院和参议院都获得一致通过，但在立法过程中却一直伴随着很多有争议的问题。这些问题既涉及实体法也涉及程序法。

(一)内容控制的标准

实体部分的第一个争议焦点就是内容控制的标准。在工作小组的第一次的工作报告中，实体法中关于内容控制的规定分别存在于总括性条款和列举性无裁量余地的条款中。这种做法得到了大多数人的支持，但是争议仍然存在。首先就涉及总括性条款和由此得出的内容控制的基本标准，因为这里的基本标准偏离了早期的司法判例。根据司法判例中的观点，基于合同自由的一般交易条款应视为有效。在司法判例中内容控制是对抗不公平和被滥用的一般交易条款，而根据草案第6条第1款不仅在考虑了全部的合同内容而且在双方利益获得合理的平衡的情况下，一般交易条件才被认为是有效的。这样的一般条款不仅限于排除滥用的问题，而旨在于建立合理的利益平衡。但是第50届法律学年会倡导的是司法判例只是审查合同形式的范围，而并不是干涉合同的协商，否则意思自治就被过多地限制了，因此大部分与会者主张只在滥用合同自由的角度下对内容控制做一些规定。这个建议被立法者在后来的一般交易条款法中所采纳。

(二)创立特别的一般交易条款纳入合同的前提条件

制定特别的将一般交易条款纳入合同的前提条件，这个趋势在第一部分的工作报告中就体现出来。根据草案的第2条以口头形式订立的合同必须是明确向另一方面指出一般交易条款的存在，并且在另一方对内容能完全理解的情况，一般交易条款才能成为合同的一部分;以书面形式订立的合同必须首先告知顾客一般交易条款的内容，并且以书面形式确认条款的生效。

这些建议并未得到一致的赞同，并且还导致了一个疑虑，如果在将一般交易条款纳入单个合同时，对顾客的知识范围和意愿提出严格的要求，那么就会导致对已完成的合同的内容控制被忽略，这些合同就会被视为正常的个别协商的合同，因为顾客已经知道并审查过这些条件，或者至少有这样的机会。在第50届法律学年会上关于制定特别的纳入合同的前提条件这一提议被否决了。产生这样的表决结果原因在于，通过上述的特别前提条件所带来的对商业的损害远远大于由此而产生的对消费者的保护。

其后草案的第2条试图找到一个折中的解决办法。在最终文本里的第2条中特别的纳入合同的前提条件并未完全被放弃，而是通过对条文严格的、相对较原则性的解释来代替的。

(三)官方对一般交易条款的前期控制

在程序法部分争论的焦点则是另外一个问题。在法院之外消费者保护部门是否可以作为主管机关，并且一般交易条款在运用前是否应该得到它的许可。之所以引入消费者保护部门原因在于，法院的监管总是涉及某个条款或某个单独的案件，而且法院的干涉只能是基于顾客的起诉，与此相反，预先的行政监管则有着许多的优点：它能快速理清各方面的关系，并且能确保统一的审查标准和结果。

但是很多的学者反对对一般交易条款的预先行政监管[7]。尽管在第50届法律学年会上联邦卡特尔局的副主席Gutzler指出行政监管通过电子数据设备完全可以实现，但是与会的大部分代表还是否决这个建议。这次的否决很大程度上是基于对行政机关的官僚主义的担忧，一方面行政机关监督所导致的机构臃肿和随之而来的官僚主义化又必须通过别的监督来压制；另外一方面这种行政机关监管的模式和自由经济秩序也并不一致。除此之外，这种模式也妨碍了法院的监管，因为通过行政机关的许可就可以证明一般交易条件的合法性，这就使得法院因为诉讼而进行的审核显得不必要，从某种程度上说，它实际上就会成为诉讼的障碍。基于一般交易条款的问题由民法法院解决比由行政部门更适合的想法，第50届法律学年会上通过投票否决了行政监管的提议。随后一般交易条款法的程序部分与年会上的投票结果保持一致，放弃了设立特别消费者保护部门和与之配合的监管程序。除了以上提到的三点，在立法的过程中还存在其他的争议，例如法律的适用范围等，但几乎所有的问题都受到了第50届法律学年会的影响，可以说第50届法律学年会为一般交易条款法的产生做出了巨大贡献。

[1]杜军.格式合同研究[M].北京：群众出版社，2001:22.

[2]王全弟,陈倩.德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J].比较法研究,2004(1).

[3]祁春轶.德国一般交易条款内容控制的制度经验及其启示[J].中外法学,2013(3).

[4]Volker Emmerich,Die Problematik der allgemeinen Gesch ftsbedingungen[J].JuS 1972.

[5]Manfeld Wolf,Norbert Horn,Walter Lindacher,ABG-Kommentar[M].München:C.H.Beck Verlag,1999:7.

[6]Mitteilung für 50 DJT[J].NJW 1974.

[7]Manfeld Wolf,Vorschl ge für eine gesetzliche Regelung der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen[J].JZ 1974.

[责任编辑孙景峰]

OntheBirthofGermanGeneralTermsofTransactionLaw

CHEN Na

(Wuhan University of Technology，Wuhan 430070，China)

General terms of transaction have advantages like savingcost, but the unfair terms also damage the interests of consumers. Reichsgerichtinitially achieved its purpose of regulation by the interpretation of the ambiguous terms, and then assumed direct control over the general terms of transaction by the further quotation of Section 138, BürgerlichesGesetzbuch. Accordingly, an unreasonable legal transaction which is contrary to public policy is void, and as a result of the limitations of Section 138, German Federal High Courtstarted to adopt Section 242 that the contract which is abused and leads to the unreasonable terms is void. In order to provide better protection to consumers, in 1972 the German Ministry of Justice embarked on legislation, and in 1976,the General Terms of Transaction Law was adopted. The debate in the legislative process focused on:The standards of content control;The creation of the prerequisite of bringing the special general terms of transaction into contract;The official preliminary control over the general terms of transaction.

Germany;the general terms of transaction law；legislation

D93/97

A

1000-2359(2013)06-0108-04

陈娜(1975-)，女，湖北武汉人，武汉理工大学文法学院讲师，德国耶拿大学法学博士，主要从事民商法研究。

2012-12-26