有奖销售的法律问题研究*

王世威

（中国政法大学民商法学院，北京100088）

有奖销售在生活中随处可见，作为一种促销手段，其对于经营者吸引顾客、增强竞争力、扩大市场份额，进而刺激消费、繁荣市场经济均具有积极意义。然而，其消极作用也很明显，“有奖销售扭曲了本应建立在商品的质量、性能和价格等因素之上的效率竞争”，①尤其是巨奖销售易诱发恶性竞争，扭曲正常的经营理念，破坏市场竞争秩序。基于以上原因，各国立法大都对其进行规制。②我国调整有奖销售的法律规范，主要是《反不正当竞争法》。对有奖销售正确适用法律，前提是要分析清楚其法律性质。附赠式有奖销售中的“赠与”行为与买卖合同属于同一合同的内容还是同时成立两个合同?抽奖式有奖销售中买卖合同与射幸合同是何种关系?买卖合同解除后，消费者是否需要归还赠品或者基于射幸合同获得的奖品或者奖金?上述问题，并非单纯的学理探讨，在因有奖销售产生的法律纠纷日益增多的今天，具有较高的司法实践价值。

一、有奖销售的法律性质之争

有奖销售本质上属于一种合同，对于有奖销售的概念《合同法》和《反不正当竞争法》都没有做出明确规定，国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中反不正当竞争行为的若干规定》第二条将有奖销售定义为“经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品，金钱或者其它经济上的利益的行为。包括:奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。”

对于有奖销售的法律性质③，即有奖销售涉及到的商家和消费者双方的法律关系的具体内容，包括“有奖销售”整体属于何种法律行为以及有奖销售中买卖和赠与④二者的关系。学界和实务界对此问题存在较大争议，未形成统一观点。学者们目前对于有奖销售的法律性质的观点主要包括以下几种。

第一，赠与说。包括负担赠与说和附条件赠与说。

首先，负担赠与说认为有奖销售属于民法理论中的“附负担赠与”的关系。即消费者要先履行“购买一定数量商品”的义务才能获得赠与，而此义务的履行导致买卖合同的成立，因此只有买卖合同成立并被履行后，消费者才能继续保有赠品，否则经营者作为赠与人有权解除赠与合同并追回赠品。对于“附负担赠与”的概念，史尚宽先生指出，“谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与。”⑤消费者作为受赠人“须履行负担，才能接受赠与物，若负担不被履行或者无法履行，赠与人均有权解除赠与合同。在此情况下，如赠与物已被受赠人取得，赠与人可以不当得利请求返还。”⑥

其次，附条件赠与说认为有奖销售中经营者无偿提供物品或者奖券的行为属于以买卖合同成立为生效条件的赠与。“消费者的购买行为具有任意性，是赠与合同生效的条件，而不是具有强制性的义务负担。”⑦因此，经营者给予消费者物品或者奖券的行为属于附条件赠与，而非附负担赠与。

第二，主从合同说。主从合同说认为，“有奖销售合同是依附于买卖合同（主合同）的从合同，买卖合同依约定成立并得到履行的同时也成立了有奖销售合同。反之，买卖合同没有成立、履行或者买卖合同成立后又解除的，有奖销售合同作为从合同不能存在。”⑧按民法原理，主合同终止，从合同也消灭，既然买卖合同解除，则有奖销售合同自然解除。

第三，混合合同说。对于混合合同的概念，史尚宽先生认为，“混和契约，谓非契约之联合，而含有相当于二种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约。”⑨该说认为“买卖行为与赠送行为是密不可分的，赠送行为服务于、从属于买卖行为。这两个行为是同一合同之内容。这种合同是由数个典型或非典型合同的部分而构成的合同，在性质上属于一个合同。”对于混合合同的法律适用，学界有两种观点。第一种观点主张类推适用说，认为对于混合合同各部分应分别适用其典型合同的规定，附赠式有奖销售应类推适用法律对于买卖合同和赠与合同的规定，抽奖式则应类推适用买卖合同和射幸合同的规定。第二种观点主张吸收说，即主要成分吸收其他成分，“混合合同的法律适用应以买卖合同的基本规定为准，对赠送行为这种有别于买卖行为的他种类之给付，可补充地类推适用有关赠与合同的规定。”

第四，独立合同说。该说认为有奖销售合同主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了赠与合同的关系，且买卖合同和赠与合同是两个独立的合同。对于抽奖式有奖销售合同，消费者因购买商品首先与经营者成立买卖合同关系，后因获赠奖券成立赠与合同关系，获得了未来可能中奖的机会，消费者因奖券的取得与经营者之间发生了射幸合同关系，“这种射幸合同随同奖券的赠与而发生，也是区别于前面所发生的买卖合同关系、赠与合同关系而独立存在的。”

第五，单方法律行为说。该说将有奖销售分割为“购物”和“赠物”两部分，认为购物属买卖合同，赠物为单方法律行为，赠物不是购物合同的内容，也不是其成立的前提条件，二者并存于有奖销售这一商业活动中。“在有奖销售中，有些顾客知道有赠物允诺，但其单纯为购物，并无得到赠物的主观意愿，还有些顾客可能根本不知道有赠物允诺的存在而购物。从合同成立的观点来看，后两种顾客是无权得到赠物的，因为一个没有缔约的意思，另一个则根本不知道要约的存在。”

二、现有学说之反思

以上学说中，笔者同意“单一合同说”。其他学说从不同的方面对于有奖销售合同的性质进行了分析，有其合理性，但是存在明显的不足和缺陷。

（一）“负担赠与说”与“附条件赠与说”之缺陷

首先，合同当事人之间要约、承诺的内容决定合同法律关系的性质，在有奖销售合同中，该内容显然主要是商品的买卖，而非赠送礼品或奖券，礼品或奖券给予仅是包含在买卖合同之中的给付义务。订立有奖销售合同当事人的主要缔约目的和意旨是买卖，而非赠送礼品或奖券。而附负担赠与与附条件赠与本质上均为单一赠与合同，“负担”和“条件”均为赠与合同之附款。“负担赠与说”与“附条件赠与说”，认为有奖销售为赠与合同关系，将此法律关系中处于主体地位的买卖合同关系认定为处于次要地位的赠与合同的附款，颠倒了有奖销售法律关系的主次。

其次，“附负担赠与，本质上仍为赠与，以赠与为主，负担为从，自应由赠与人先为赠与之给付。在赠与人为赠与之给付前，自不得请求受赠人履行其负担或撤销赠与。”在有奖销售合同中，作为“负担”的买卖合同事实上先于赠与合同成立或者与其同时成立，即在经营者给付赠品时，作为“负担”的买卖合同处于已经履行完毕的状态，在“负担”已经完成的情况下实施赠与，又何来“附负担赠与”之说?因此，该说在逻辑上是自相矛盾的。

（二）“主从合同说”、“混合合同说”和“独立合同说”之不足

“主从合同说”、“混合合同说”和“独立合同说”均认为附赠式有奖销售中除了买卖合同之外，还存在着一个赠与合同或者包含着赠与合同的一部分，对于此种观点，笔者不认同。我认为在有奖销售中并无赠与合同之存在。原因如下:

第一，从意思表示的角度讲，有奖销售作为卖方促进销售的一种商业行为，其本质目的是实现利润最大化，因此赠品的成本不论是出自于经营者的营业利润，还是列支在商品的销售价格中，经营者都是将有奖销售视为扩大销售额，实现利润最大化的销售行为，主观上以“经营”而非“赠送”为其意思表示。另外，消费者在获得经营者的赠品时，也清楚地知道这不是商家赠送的“免费的午餐”，而只是经营者常见的经营行为而已，所以消费者也没有接受“无偿赠与”的意思表示，既然当事人双方无“赠与”与“接受赠与”之意思表示，何来赠与合同之说?基于对经营者和消费者意思表示内容的分析，我认为，消费者支付的价金中已经包括对于“赠品”的对价，对此当事人双方内心已达成默契。

第二，从合同成立的角度讲，商家在销售广告或者买卖合同中承诺提供赠品或者奖券，此允诺具体确定，对于消费者的购物选择能够产生较大影响，已经成为买卖合同要约的组成部分，消费者对于买卖合同作出的承诺已经概括地包含了接受此“赠品”的内容。因此，在买卖合同成立时，经营者提供赠品而消费者接受的行为并非成立一个“赠与合同”，而是按照要约与承诺的内容履行买卖合同而已。

第三，从赠与合同的法律规定角度讲，根据我国《合同法》第一百九十一条之规定“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿”。“赠品”事实上也是由经营者因买卖合同的发生而向消费者提供的“商品”，应当适用严格责任或者产品责任，但是，若将商家提供赠品视为赠与合同关系，则会出现“赠品存在瑕疵给消费者造成损失时，商家得以赠与合同为由不承担责任”的局面。同时，这也会引发经营者极大的道德风险。

第四，从经济实质的角度讲，我国《增值税暂行条例实施细则》第四条规定:“将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人，应视同销售货物，计算征收增值税”。这条规定正是税法实质课税原则的体现。实质课税原则，是指“征税不能仅根据其外观和形式确定是否应予课税，而应根据实际情况，尤其应当注意根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税要素，以求公平、合理和有效地进行课税。”因此，根据税法的实质课税原则，附赠式有奖销售名为“赠与”实为“销售”。

（三）单方法律行为说之谬误

单方法律行为说认为“消费者可能单纯为购物并无获得赠品的主观意愿或者不知道赠物允诺的存在而购物，与经营者没有达成赠物合意而获赠赠品，因此赠物允诺应当属于单方法律行为”。笔者认为此观点是不正确的。

针对第一种情况，现实生活中确实存在仅为单纯购买所需品而购物，对于赠品不感兴趣也不在意的消费者，此类消费者虽不是因为受到赠品的诱惑而购物，但是从常理角度考虑，对于经营者“免费赠送”的物品或者奖券，他们绝大多数不会拒绝接受，也就是说面对商家的“好意”仍会以默示的方式作出接受此赠品的意思表示。

针对第二种情况，根据生活常识，即使消费者在购物前和购物中并不知道有奖销售这一事实，但是在结账时或者结账后，商家不论消费者内心是否知晓，都会根据有奖销售规则自动向其提供赠品或者奖券，无需消费者主动索要，而对于此“意外的惊喜”，消费者虽然之前未曾想到，但断不会拒绝接受，因此在这一瞬间，经营者先前“给予赠品”的要约因消费者的接受当然地成为买卖合同的一部分。与之相反，如果认为附赠行为是单方法律行为，消费者因信赖此有奖销售的内容而购物，经营者随意撤销“赠与”后消费者却无法追究经营者的违约责任，损害了交易安全。

三、本文观点

（一）有奖销售中“赠与”物品或奖券并非成立赠与合同，而是买卖合同内容的履行

笔者同意“单一合同说”的观点。“有奖销售”中不论经营者送赠品还是送奖券，其本质上仍是“销售”，消费者与经营者之间仅成立唯一的买卖合同关系。商家以牟利为最终目的，赠与的无偿性与经营者的逐利性和经营活动的有偿性之间是无法相容的。经营者在进行赠与时不以免费赠送为目的，仍以经营为意思，消费者也不会天真地把经营者给予的赠品当做“免费的午餐”，而是将其视为一种促销性的经营活动。因此，双方无“赠与”与“接受赠与”之意思表示，有奖销售中无赠与合同之存在。

商家在买卖合同成立之前作出有奖销售的广告宣传，这种广告一般具体明确，给予赠品或者奖券是买卖合同要约内容的一部分，消费者在看到广告后去购物构成承诺。或者，之前不知此要约内容中有“赠与”，但在买卖合同成立时得知，此时仍不妨碍“赠品或者奖券的给予”成为买卖合同的组成内容。因此给予赠品或者奖券的行为是买卖合同履行内容的一部分，不能认定此行为成立赠与合同。因此，若买卖合同解除，则消费者应当返还所购商品和赠品。

（二）抽奖式有奖销售仅成立买卖合同和射幸合同，不包括赠与合同

对于抽奖式有奖销售情况较为复杂，根据射幸合同发生时间的不同主要包括以下两种情况。

首先，对于最常见的情况，即商家买卖合同成立前对于抽奖活动进行宣传，并在买卖合同成立时按照约定赠送奖券的场合，由于给予奖券和给予赠品一样，都是买卖合同内容的一部分，此处同样未成立赠与合同，但是由于商场和消费者之间因为买卖合同的履行行为——赠与奖券和接受奖券，双方成立射幸合同关系。

其次，实际生活中也会出现商家在订立买卖合同之前未提及举办抽奖活动事宜，在买卖合同履行后再以“回报答谢顾客”的名义举办类似活动。此时，“赠与”行为独立于买卖合同且不以买卖合同的成立为前提的情况，依然没有赠与合同之成立。因此，虽然当事人之间存在独立于买卖合同的给予和接受奖券的行为，但是，考察双方的意思表示，消费者的内心意思获得中奖机会，商家则是提供中奖机会并在中奖时提供奖品，当事人之间意思表示的内容决定了合同内容及合同性质，因此在这种情况下仍然只成立射幸合同，给予和接受奖券只是射幸合同成立的“外部表现”。

（三）抽奖式有奖销售中射幸合同具有独立性和无因性——基于物权行为理论的启发

1.射幸合同相对于买卖合同的独立性

物权行为理论认为，买卖合同中同时存在物权行为和债权行为，二者同属法律行为，但意思表示不同。物权行为意思表示的效果意思是发生物权变动，债权行为意思表示的效果意思则为发生给付请求权。由于“意思表示的效果意思决定法律行为的法律效果”，因此“意思表示的效果意思不同，意思表示自不相同，由意思表示所决定的法律行为自不相同。”二者意思表示的效果意思不同，由其决定的法律行为及相应法律效果不同，因此有物权行为独立存在，并与债权行为相分离。

在抽奖式有奖销售中同时存在着买卖合同和射幸合同。经营者向消费者赠送奖券是买卖合同的履行行为，双方在订立射幸合同的合意下，交付和接受奖券，射幸合同成立。我认为，给予奖券不仅是买卖合同的履行行为，而且是一个独立的合同。因为此过程双方交付和接受奖券的行为所蕴含的主观目的是成立射幸合同，这也是当事人意思表示的效果意思，此效果意思不同于原买卖合同中意思表示的效果意思。买卖合同中双方的意思表示是发生商品和价金的给付请求权，而给予和接受奖券的意思表示是发生获得中奖机会和提供中奖机会及奖品，二者的意思表示不同，是两个不同的法律行为。虽然射幸合同的成立与买卖合同的履行行为之间有一定的牵连关系，但是成立射幸合同的意思表示是独立于买卖合同的意思表示而存在的，因此射幸合同具有独立性。

2.射幸合同相对于买卖合同的无因性

物权行为的无因性，是指“处分行为应当不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力”，本质上就是“肯定物权变动的效果只能由物权行为的意思表示决定，而不能受债权行为意思表示的左右”。在立法例上，最坚决贯彻物权行为无因性的，是这个理论的诞生地所制定的《德国民法典》。“物权行为与作为其原因的债权行为分离而独立存在，并不必然使其与原因在效力上相分离。立法完全可以将债权行为作为物权行为的生效要件，因为直接将原因作为物权行为的生效要件，解决了涉及直接交易的双方当事人财产变动的公平性问题，”而无需把无因性造成的交易双方利益的不公平问题交给不当得利制度来解决。立法者之所以“多次一举”地规定物权行为的无因性须有其特别的理由和价值理念在背后作支撑。“无因原则旨在使取得人不必对其前手们之间的原因行为进行考察。这些原因行为的无效，不影响让与人享有权利。民法典旨在通过无因原则，维护法律交往的方便性和安全性。”同时，有学者认为，由于物权行为本质上属于法律行为，是“法律行为在物权法中的适用，而法律行为以私法自治为其价值标准，因此物权行为无因性以私法自治而非交易安全为其首要价值。”综上，法律规定物权行为具有无因性的价值理念可以概括为贯彻私法自治原则和维护交易安全。

“不独对法律行为制度，对任何法律制度都一样，如果没有对该制度的价值基础予以深刻的揭示与洞察，它就缺乏思想根基，如同先天不足后天缺乏营养的婴儿，弱不禁风，经受不住任何外来的那怕是极其细微的冲击。”借鉴物权行为无因性的理论成果，我认为要证明有奖销售中射幸合同的无因性，最重要的就是要阐释无因性存在的价值基础。首先，通过上文分析，射幸合同具有独立性，这是其具有无因性的前提。其次，笔者认为规定射幸合同具有无因性有充分的价值理念做支撑:

第一，维护正常的市场竞争秩序。有奖销售容易“诱发厂商的恶性竞争，扰乱市场竞争秩序，经营者纷纷设奖，赠品也会水涨船高，出现巨额赠品，导致恶性竞争。”基于以上原因，各国的《反不正当竞争法》大都将有奖销售纳入法律的调整范围。比如我国《反不正当竞争法》第十三条的规定:经营者不得从事最高奖的金额超过5000 元的抽奖式的有奖销售。德国、美国、日本等国和我国台湾地区的法律也均对于有奖销售进行了限制。射幸合同相对于买卖合同无因性的规定，使得买卖合同解除后，射幸合同的效力不受影响，消费者可以依据有效的射幸合同继续保有奖品或奖金，且不构成不当得利。规定有奖销售中射幸合同的无因性，可以让经营者在进行此类活动前考虑到该法律风险，避免设置过高的奖项。

第二，有利于保护维护消费者的合法权益。高额的有奖销售行为往往“诱使顾客偏离购物的本意，使得他们不是考虑商品的质量、性能和价格以及是否需要等本应考虑的因素，而是受巨奖的诱惑去购买，这样受损害的最终还是消费者。”通过规定射幸合同的无因性，可以自动地规范经营者的经营行为，使其专注于通过提高产品和服务的质量来争取顾客，而非偏离正确轨道，利用顾客的贪图便宜、侥幸中奖的心理来影响其对商品或服务的正常选择，误导消费者。

第三，对于经营者不存在不公。经营者通过有奖销售旨在进行促销，提高其相对于其他竞争对手的竞争力，其通过有奖销售提高了销售额已经获得了额外的收益，买卖合同解除后，由消费者因射幸合同而获得的奖品或者奖金，相比于经营者通过有奖销售所获得的巨额收益来说微不足道。并且，在现有法律法规制度下，经营者与消费者之间已经成立并生效的买卖合同的解除也多是因为经营者的过错。

第四，恶意消费者无法通过此制度获得不正当利益。恶意消费者是指以无偿获得射幸合同的奖金或奖品为目的，大量购买商品获得奖券以提高中奖率，获奖后解除买卖合同而期望通过射幸合同无因性继续占有奖品或者奖金的消费者。现行法律并没有赋予消费者的任意解除权，已经成立并生效的买卖合同若商品本身无瑕疵，经营者也不存在其他过错，则消费者无权随意解除，所以恶意消费者的目的难以实现。

四、结语

有奖销售本质上是一种平等民事主体之间发生的合同法律关系，应当更多地通过合同法等民事法律而非管制型的经济法来调整，其中对于有奖销售中买卖、给予赠品以及因抽奖而发生的射幸合同的法律性质及相互关系的分析是适用民事法律的前提和基础。不论从法律行为的意思表示角度，还是合同成立的角度，亦或是与《合同法》中对于赠与合同规定内容的衔接角度出发，都应当认定有奖销售中无赠与合同之存在，赠与物品或奖券仅是买卖合同内容的一部分。附赠式有奖销售应当完全适用买卖合同的规定，对于因赠品的质量瑕疵给消费者造成的伤害，应当适用《消费者权益保护法》和《产品质量法》的规定，而非《合同法》中赠与合同的规定。因抽奖而发生的射幸合同具有相对于买卖合同独立性和无因性，买卖合同解除后，消费者基于射幸合同的无因性无需返还抽奖获得的奖品或者奖金。

注释:

①李东方:《对我国限制有奖销售的立法思考》，载《现代法学》1994年第1 期，第64 页。

②比如德国于1932年公布《关于有奖销售的法令》，该法禁止商人在提供有偿商品或服务的同时，附加提供某种无偿的商品或服务。美国于1914年通过了《联邦贸易委员会法案》，该法案禁止商业活动中的“不公平的竞争手段，及不公平的或欺骗性的商业行为或做法”，美国对附赠式有奖销售的管制即适用该法。日本1962年的《不当赠品及不正当表示防止法》规定，公正交易委员会为了防止不当地引诱顾客，认为有必要时，可以就赠品价额的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或其他有关提供赠品的事项作出限制，或者禁止提供赠品。该内容引自汪传才:《附赠式有奖销售的法律思考》，载《政法论坛》1999年第6 期。

③本文第一部分论述的“赠与”仅包括附赠式赠与中的赠送物品以及抽奖式有奖销售中的赠送奖券行为。至于抽奖式有奖销售因赠送奖券而发生的射幸合同关系，本文将在第三部分研究。

④这里的“赠与”以及下文将要提到的“赠品”、经营者的“赠与”实质上分别是指经营者基于买卖合同而向消费者给付的物品和买卖合同的给付行为，并非赠与合同中的“赠与”。但是本文为了说明的方便，沿用了“赠品”和“赠与”的表述。

⑤史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第138 页。

⑥屈润富:《关于有奖销售的法律思考》，载《法学》1993年第5 期，第58 页。

⑦陈朝阳:《有条件的赠与——对一起有奖销售纠纷的再思考》，载《法学》1993年第8 期，第48 页。

⑧刘国林:《有奖销售的法律评析》，载《政治与法律》1993年第3 期，第30 页。

⑨史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第958 页。