司法鉴定机构社会化的负面影响及其消解

2013-04-11祝发东

海峡法学 2013年4期

关键词：案源负面影响鉴定人

祝发东

司法鉴定机构社会化的负面影响及其消解

祝发东

司法鉴定机构社会化后，社会司法鉴定机构大量增加，在给当事人提供了更多选择的同时，也产生了许多负面影响。如果负面影响无法得到有效的解决，势必将司法鉴定机构社会化所带来的正面效果消解怠尽。

司法鉴定；社会化；负面影响

2005年2月28日，全国人民代表大会常务委员会发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），结束了法院“自审自鉴”、检察院“自诉自鉴”的局面，标志着我国司法鉴定机构在社会化方面取得重大进展。除了侦查机关保留服务于侦查活动的鉴定机构外，其余鉴定机构全面社会化。但社会化只部分解决了司法鉴定机构的独立性问题，并不必然解决司法鉴定机构的中立性、科学性等问题，且社会化还有许多负面影响。如果司法鉴定机构社会化的负面影响无法得到有效的解决，势必将司法鉴定机构社会化所带来的正面效果消解怠尽。自《决定》颁布以来，鉴定意见的公信力却没有随着司法鉴定机构数量的上升而上升，甚至于给人鉴定意见可以随便出具的印象。到底是什么原因，使得本应是客观、科学的鉴定意见变得可以随意出具、毫无权威性可言的呢？个中原因当然很多，但笔者认为社会各界对司法鉴定机构社会化的负面影响认识不足和对其应对措施不到位是其中的关键原因。

一、司法鉴定机构的社会化及其负面影响

司法鉴定机构社会化，指的是司法鉴定机构不再是司法机关的一个职能部门，接受司法机关的指派从事司法鉴定活动，而是以一个独立组织的身份，直接面向社会接受委托从事司法鉴定活动。《决定》颁布后，只要符合《决定》第5条、司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第14条规定的条件，经省级司法行政部门批准，就可以设立司法鉴定机构。各地的各种司法鉴定机构如雨后春笋般纷纷设立，但以民办股份制鉴定机构为主。[1]154

司法鉴定机构社会化后，社会司法鉴定机构大量增加，在给当事人提供了更多选择的同时，也产生了许多负面影响，主要表现为：

（一）恶性竞争，危及司法鉴定的公信力

司法鉴定机构社会化后，各鉴定机构成为自负嬴亏的独立实体，如何扩大案源，增加收入就成为当务之急。但相应的配套制度没有跟上，各鉴定机构为争夺案源不择手段，鉴定市场陷入了恶性竞争。为了案源，各鉴定机构八仙过海，各显神通，或是向司法机关及其工作人员公关，承诺给回扣；或是虚假宣传；或是对委托人乱作承诺，鉴定意见可以按委托人的需要“量身定做”。更别提部分送上门的鉴定业务，只要有送鉴的，不管自己有无能力鉴定，是否超出业务范围，也不管手续是否齐全，更不管是否进行重复鉴定，只要有利可图，就来者不拒。仅举一例说明。2010年11月1日，全国第六次人口普查正式开始，这给一些没有户口的人提供了报户口的机会。但报户口必须提供司法鉴定机构出具的亲子关系鉴定意见。为拉业务各司法鉴定机构各出奇招，有的鉴定中介明确打出“孩子的亲生父亲可以随意改变”的宣传。[2]

这些不正当的竞争手段，归根结底是为了案源千方百计地迎合委托方或给回扣。司法鉴定机构社会化，其初衷是让司法鉴定机构具有独立性与中立性，从而增强鉴定意见的公信力。但为了案源千方百计地迎合委托方或给回扣则将司法鉴定机构本应有的独立性与中立性消解怠尽，甚至还牺牲了司法鉴定的科学性。恶性竞争，不但扰乱了司法鉴定市场的秩序，也对司法鉴定的公信力造成极大的破坏。

（二）处处优先计算成本，鉴定质量无保障

节约成本本身并无不妥，但不能以降低鉴定质量为代价。为了保障鉴定的质量，鉴定过程应当遵循特定的程序。但鉴定机构为了节约成本，就简化程序，因而也就减少了质量保障的屏障。例如，《司法鉴定程序通则》第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”本应是两个鉴定人参与鉴定的，实践中往往只有一个鉴定人实际进行鉴定，而另一个鉴定人仅仅署名而已。立法规定一项鉴定之所以要两个以上鉴定人进行鉴定，一方面是为了互相监督，另一方面是为了充分发挥集体的智慧，避免个人认识的偏差，从而提高鉴定质量。但片面考虑成本人为地简化程序势必降低鉴定的质量，使鉴定质量保障机制形同虚设。

在程序上偷工减料的同时，鉴定机构还以不恰当的管理方式倒逼鉴定人忽略鉴定质量。例如许多鉴定机构在内部薪酬管理上，以极低的计件工资形式迫使鉴定人重鉴定的数量，而轻鉴定的质量。[3]81既要马儿跑，又要马儿不吃草，是难以完成的任务。最终的结局或是马儿累死，或是马儿偏离正轨去找野草救命。

（三）内部管理混乱

司法鉴定机构为了揽案源在宣传和接受委托时极力宣扬内部管理如何完善、质量管控如何严格，但接受委托后的实际鉴定过程及出具鉴定意见的过程则随意性极大。一切以案源为王，其它的则敷衍了事。财务管理制度、案件受理登记制度、鉴定复核制度等均形同虚设。有的是夫妻店，租个套房，雇几个鉴定人，买一些简单的设备，一个鉴定机构就开张了。妻子坐镇管理，丈夫出去拉业务。有的搞虚假鉴定，几级伤是可以商量的，关键是钱的问题。鉴定人也想方设法找案源，找到案源后鉴定人按一定的比例与鉴定机构分成，案源丰富的鉴定人有资本与能力同鉴定机构就分成比例进行谈判，往往能分得更大比例的鉴定费。

随意承包经营的现象也比较普遍。一次笔者受他人委托去找某律师取一份法律文书，按律师指引的地址找到的地方挂的却是某司法鉴定所的牌子。律师见笔者面显疑虑，就说他是这里的所长。从他熟练地开门，准确地找到法律文书来看，又显得所言不虚。但墙上挂的营业执照所显示的法定代表人不是他，鉴定人名单里也找不到他的名字。接下去他又说前一天刚解剖了一具尸体，鉴定所所在地的公安机关的法医鉴定都是委托他的所做的。但据笔者了解，该律师根本就没有医学教育背景。显然，该律师只是个承包者，但以律师惯用的虚张声势手法来运作司法鉴定所而已。笔者所遭遇的只是司法鉴定市场乱象的冰山一角，但此次遭遇足以颠覆司法鉴定机构在笔者心目中的权威性、客观性和中立性的形象。

（四）发展不均衡

为利益考虑，各鉴定机构积极开办投入少而收益大、见效快的鉴定业务，如人身伤害鉴定等，而对于投入大、市场需求相对不大、见效慢的业务就不愿意开展，如DNA鉴定, 毒物分析等。[4]3长此以往，各鉴定机构都开展短、平、快的鉴定业务，进行同质化的竞争，而成本高、见效慢的鉴定业务则有市场需求，但极少鉴定机构能够提供，形不成有效的市场竞争。这样发展不均衡的局面，既会造成资源的浪费，加剧市场的无序竞争，也影响了司法鉴定机构对社会服务需求的满足。

二、司法鉴定机构社会化负面影响的原因分析

司法鉴定机构社会化后所产生的各种负面影响是由多种原因造成的，有的是内在原因，有的是外部环境问题。

（一）内在原因是鉴定机构的逐利性

没有社会化之前的司法鉴定机构作为司法机关的一个职能部门，可以将其定位为司法保障机构，但社会化后的司法鉴定机构在设立之初就有生存和发展的紧迫感，自然就有营利的冲动。事业单位设立鉴定机构的初衷是“创收”，其它组织或个人投资设立鉴定机构是为了盈利，因而趋利性是它们的共同特征。追求利润是资本的天然属性，各鉴定机构千方百计地拓展案源、节约成本，就成了自然的逻辑。这种营利的冲动只有在遇到严厉的监管或其它压力的时候才会暂时停下脚步。

（二）社会各界对司法鉴定机构社会化的影响认识不全面

司法鉴定机构社会化的影响既有正面的，也有负面的。但社会各界对正面效果过于乐观，而对于其负面影响则认识不足。有论者认为，“没有地域和级别的区分后，各鉴定机构为了生存，为了争取占有更大的市场，就会自觉、自愿提高司法鉴定的质量，就会更加注重自己在社会上的声誉。这就会促使司法鉴定机构提高人员的素质、更新设备、加强管理等。”[5]168这纯粹是一厢情愿的最终理想结果，在达到这一理想结果的过程中，如果没有司法行政部门的强力监管，没有法院对劣质鉴定意见舍弃的倒逼，是不可能实现的。任由司法鉴定市场自由发展，陷入的只能是混乱，结果只能是“劣币驱逐良币”。

市场在资源的配置方面确实有其灵敏度，但市场有其先天的缺陷。市场需要参与者良好的道德自律和完善的外部监管所形成的公平竞争环境。一个典型的例证是：计划经济时代，物质匮乏，但我们能吃到放心的食品；市场经济的今天，物质是丰富了，但我们却难以吃到放心的食品。没有完善的配套措施，任由市场自行发展，收获的只能是混乱。没有公平竞争的市场环境，部分鉴定机构为了利润，通过竞相提高回扣率等不正当的手段得到案源，这样获得案源的隐性成本在不断地上升，而鉴定收费标准由政府确定，它们只能通过不断降低鉴定质量来挤压成本。最终，隐性成本越高的鉴定机构得到越多的案源，但它们出具的鉴定意见的质量越来越低；而那些隐性成本不高、只用正当竞争手段的鉴定机构虽然出具的鉴定意见质量较高，但得到的案源越来越少，最后只能关门大吉。这样就形成恶性循环，司法机关得到的鉴定意见质量越来越低，最后毁掉的是整个鉴定行业。

（三）对司法鉴定机构社会化后负面影响的应对措施不到位

司法鉴定机构社会化后，社会各界对其负面影响虽然也采取了一定的应对措施，但不足以消解其负面影响，主要表现为：

1．各自为政

鉴定机构所生产产品的主要使用者法院和鉴定机构的监管部门司法行政部门之间沟通协调不够。有的法官怕麻烦，对鉴定意见没有组织当事人进行严格的质证，交叉询问流于形式；对鉴定人盲目相信，发现疑点也不作进一步的深究。还有部分法官对经法院通知后不出庭的鉴定人，或是非鉴定人本人出庭的情形，只是在本案审理过程中作出相应的取舍，没有及时通报司法行政部门。个中原因不排除部分法院发现鉴定机构出具的鉴定意见质量不高或是虚假鉴定，怀疑监管部门在作出行政许可时接受利益输送而随意放行，或是曾经反馈过意见，但得不到及时回应而对司法行政部门失去信任。于是法院对鉴定机构和鉴定人搞册外册，①令鉴定机构抱怨，也使司法行政部门觉得威信受损，更没有与法院及时沟通、反馈信息的积极性。法院与司法行政部门信息沟通不畅，互有怨言，各自为政，是造成目前鉴定市场混乱的一个重要原因。

2．监督管理渠道不顺畅。司法行政部门集行政许可与监督管理职责为一身，难免利益冲突时刻。由于司法鉴定的专业性较强，新闻媒体、社会公众及司法鉴定机构的服务对象想要对其监督，又心有余而力不足。

3．对鉴定机构违法违规行为的查处不到位。司法行政部门在开展对鉴定违法违规行为的证据调查、收集及处罚等环节步履维艰。由于查处力度不够，违法违规者从中获得不当利益，鼓励更多的鉴定机构效仿，于是违法违规行为象传染病一样蔓延。

（四）司法鉴定机构的性质有待进一步明确

一直以来，司法鉴定机构到底是私营企业还是社会公益组织一直备受争议。《决定》等司法鉴定相关法律，没有明确界定司法鉴定机构的性质，只是笼统地说是社会中介组织。但各类社会中介组织的性质是不同的，有的可以完全是营利企业，如律师事务所，有的则具有准司法性。三大诉讼法将鉴定人列为应当回避的对象、受到与证人一样的保护水平，也从立法层面肯定了鉴定人区别于律师等法律服务者，具有准司法性与公益性。因而，鉴定人所属的鉴定机构的性质也应进一步的明确。

明确司法鉴定机构的性质，是完善司法鉴定管理体制，的前提条件。[6]12鉴定机构单位属性的不明确，不但影响其自身的内部建设，也影响社会各界对其监督。

（五）行业自律传统缺乏，起步晚

司法鉴定行业属于专业性较强的行业。对专业性较强的行业管理，理想的状态是以行业自律为主，行政管理为辅。[7]87中国的行业自律传统较弱，且起步较晚，从现有的律师、会计行业自律情况来看，效果并不理想。司法鉴定行业自律起步更晚，2005年开始社会化后，各省的司法鉴定协会才相继建立，但进展缓慢。到2007年底，全国有12个省（直辖市、自治区）成立了司法鉴定协会。[8]8福建省司法鉴定协会直到2012年才建立起来。

三、消解司法鉴定机构社会化负面影响的具体建议

司法鉴定机构社会化后的负面影响是多种原因造成的，要消解其负面影响，也要多管齐下，方能收到预期效果。

（一）坚决查处违法违规行为

任何行业都有监管的必要，因为任何行业的从业者都是人，而贪婪与恐惧是人性中与生俱来的弱点。即便是国家全额拔款的鉴定机构，同样有监管问题。如果没有监管，任何鉴定机构或鉴定人员都有可能因谋取不当利益而做出有损行业声誉的事情。

对违法违规行为的惩戒，在监管的过程中不管什么时候都是重要的一环，即便在行业自律发达的国家内亦是如此。它既是治标的重要举措，又是治本的重要保障。一次严格的责任追究，效果远胜十次空洞的口号式宣传。前有评估、认证的引导，后有严格的责任追究，才能迫使鉴定机构放弃恶性竞争，沿着正确的道路前进。

至于司法行政部门经常强调的取证难、执行难等问题，实际上是各执法部门普遍存在的，不能以此为理由怠于执法。单纯地强调问题并不能解决问题，而是应当积极地寻求解决问题的办法与途径。如果是对鉴定机构及鉴定人的违法违规行为察知困难，司法行政部门应畅通并扩展信息获取渠道。如果是发现问题后的处罚依据不足，就应想方设法推动部门规章的完善直到立法机关的修法。

至于取证方面，要善用各种现代科技手段，甚至钓鱼执法等行政执法中常用的手段也是可取的。②如有举报称某鉴定机构搞虚假鉴定，几级伤是可以商量的，关键是钱的问题。执法人员可伪装成要将五级伤残鉴定意见改成六级伤残的当事人与该鉴定机构商谈，在商谈的过程中进行秘密录音或录相。如果鉴定机构同意以某价位作虚假鉴定，执法部门就可以以执法人员的证词及录音录相为证据进行处罚。

（二）畅通法院与司法行政部门的信息反馈渠道，以法院对劣质鉴定意见的舍弃来倒逼鉴定机构提高鉴定质量

科学、客观的鉴定意见是法院作出公正裁判的重要基础，健康运行的司法鉴定制度能促进司法公正。反之，法院会深受其害。法院在审理案件过程中，要严格依照程序组织当事人对鉴定意见进行质证，切不可怕麻烦，图省事。法院要对劣质鉴定意见坚决说不，除了不予采用外，还要将采用情况及时通报给司法行政部门。

法院与司法行政部门及时反馈信息，互相通报，畅通信息反馈渠道的意义极大。一方面，法院将鉴定人出庭情况、在各诉讼环节的表现、鉴定的质量等及时通报司法行政部门，以便司法行政部门根据情况及时作出处理，或是作为评级和认证的基础，或是督促鉴定机构作出整改，或是对相关鉴定机构及鉴定人作出处罚，以儆效尤；另一方面，司法行政部门接到信息后及时作出处理，并将处理后的情况及时通报法院，就能提高法院及时通报情况的积极性。这样就能形成良性循环，促进司法鉴定行业及时整改，不断提高鉴定质量，在促进司法鉴定制度健康发展的同时，也能更好地服务法院的审判事业。

（三）严格准入，全面落实评估认证

1．严格准入管理。准入管理是基础工作，是加强监管的起点。审批准入时把关要严，准入后要及时跟踪管理，动态管理，发现申请准入时弄虚作假或有其它不法情形的要坚决取消其执业资格。

2．全面落实对鉴定机构的评估评级。司法行政部门要根据鉴定机构的管理规范程度、鉴定意见的质量、法院对鉴定人在诉讼中的表现情况的反馈等对鉴定机构实行统一的评估评级，并将评估评级结果及时向社会公布。司法鉴定机构的评估评级结果，将在当事人选择鉴定机构时产生影响。此项工作在行业自律改善后可逐步移交给行业自律组织。

3．全面落实对实验室的认证。为了促进实验室的规范化运行，应当定期对实验室进行认证。实验室是否通过国家认证，与其出具的鉴定意见受法院认可程度直接相关。

通过准入管理、评估评级、认证等外部措施，来促进鉴定机构加强内部管理，达到管理规范化的目标，进而为确保司法鉴定的质量打下坚实的基础。

（四）明确属性，逐步建立健全国家级司法鉴定机构

鉴定机构应当定性为非营利性的社会中介组织，而非营利性的企业。确立司法鉴定机构的非企业单位属性，是完善司法鉴定机构外部监管、内部治理等问题的基础。

司法鉴定机构的性质定性为“非营利性中介组织”，不应当定性为“公益性组织”的理由如下：首先，司法鉴定机构应当具有公益性，但公益性组织的称谓，会让人误解其活动是完全免费的，但实际情况并非如此。除了法律援助外，鉴定活动要按政府确定的标准收费。其次，非营利性组织的称谓，强调不以营利为目的，但可以收取费用以补偿成本的支出，如医院等。

鉴于社会鉴定机构内在的营利冲动极易导致鉴定机构分布上的严重失衡，国家在鉴定机构的布局上不能完全依赖社会鉴定机构。为确保服务诉讼的需要，国家应当综合考虑地域范围、人口规模、经济发展善等因素建立健全国家级的司法鉴定机构，以保证社会对司法鉴定服务的基本需求。在设立国家级司法鉴定机构的问题上，虽然有不同的声音，[9]112-117但国家级司法鉴定机构在补缺补漏，确保基本服务方面的功能是不容质疑的。国家级司法鉴定机构在性质上可以成为真正意义上的司法保障机构，在经费上由财政全额拔款，严格按照国家设定的标准收费，并实行收支两条线，在业务范围上主要针对投入大、见效慢、社会司法鉴定机构不愿或是没有能力涉足的领域。

（五）加强行业自律建设，是促进司法鉴定制度健康发展的治本之策

司法鉴定的专业性极强，过多的行政干预并不利于司法鉴定的正常进行。因而应当加强行业自律建设，增强鉴定机构和鉴定人的自律意识，使他们爱惜自己的羽毛，珍惜自己的职业声誉。[10]137每一份鉴定意见都是由鉴定人作出的，外部的规章制度只是对鉴定人的外部约束，只有鉴定人将追求鉴定质量的不断提高内化为自觉的行动，才是高质量鉴定意见的可靠保障。

鉴于我国行业自律的传统与现状，加强司法鉴定行业自律建设要循序渐进。具体的行业自律建设方面，主要有三方面。一是健全组织，支持行业协会正常活动的开展。二是引导和扶持鉴定行业的文化建设，促进职业共同体形成，加深职业认同，尤其是要让鉴定人和鉴定机构充分认识到鉴定机构的鉴定意见的公信力是行业存在的基础。三是逐步向行业协会移交大部分管理权限，成熟一项，移交一项。让行业协会有职有权，进而有责任，有担当。

注释：

① 所谓册外册，是指法院要求诉讼当事人必须在法院编制的司法鉴定机构和鉴定人名册中指定鉴定人。

② 犯意诱发型钓鱼执法是不可取的，但机会提供型钓鱼执法有其合理性。

[1] 谢步高．试论民办司法鉴定机构的规范化管理——以福建省民办司法鉴定机构为视角[J]．中国司法鉴定, 2012(6)．

[2] 佟亮．只要加钱是不是亲爹你说了算[N]．半岛晨报(数字报) , 2010-11-11(28)．

[3] 杨圣军．司法鉴定机构中存在问题及对策[J]．中国司法鉴定, 2011(4)．

[4] 卞建林, 郭志媛．鉴定机构性质辨析[J]．中国司法鉴定, 2007(2)．

[5] 李玉华, 杨军生．司法鉴定的诉讼化[M]．北京: 中国人民公安大学出版社, 2006．

[6] 鲁跃晗, 常林．论司法鉴定机构的公益性建设[J]．中国司法鉴定, 2011(4)．

[7] 陈承堂．论行业自律[J]．江苏警官学院学报, 2006(1)．

[8] 司法鉴定管理局． 2007年司法鉴定管理工作总结[J]．司法鉴定工作简报, 2007(1)．

[9] 郭华．对我国国家级鉴定机构功能及意义的追问与反省[J]．法学, 2011(4)．