价格合谋的识别与规制——基于反垄断法视角的分析

合谋是人类社会普遍存在的一种现象。只要存在合作与沟通，合谋就不可避免。价格合谋是危害最严重的限制竞争行为，已成为各国反垄断执法打击的对象，主要市场经济国家都已明令禁止。近年来，价格合谋在我国越来越频繁地出现，企业通过价格合谋推动物价非正常上涨的事件屡见不鲜，典型的如方便面价格联盟、电信企业“竞合”协议、保险企业统一车险标准、中石油中石化联合涨价等，这些价格合谋行为扰乱市场竞争秩序，损害消费者合法权益。如何规范“价格合谋”限制竞争行为，尊重保护企业自主定价权，维护公平的竞争环境是我国反垄断执法机构面临的一个突出而又亟待解决的难题。本文拟基于反垄断法的视角，分析价格合谋的识别与规制，在介绍国外相关立法和实践经验的基础上，结合我国实际提出对策建议，期望能为完善我国规制价格合谋行为的反垄断立法和实践提供些许参考。

一、合谋与价格合谋

（一）合谋的涵义

合谋（collusion）是一种古老的经济政治行为，合谋理论最早的经济学研究来源于卡特尔，属于产业组织间的合谋理论范畴，[1]18-23这一时期对合谋的研究一般属于静态分析。张伯伦（Chamberlin）的《垄断竞争理论》、琼·罗宾逊（Joan Robinson）的《不完全竞争经济学》,围绕着竞争和垄断的关系问题进行了更接近实际的全面研究，共同构成了“垄断竞争论”，奠定了垄断价格理论的基础。

合谋这一概念是由美国经济学家，斯蒂格勒（Stigler）和布坎南（Buchanan）在20世纪80年代研究政府管制经济学和公共选择理论时提出来的。合谋是一个常见的名词，但作为学术术语，还缺乏统一的、准确的概念界定。Stanley Baiman、John.H.Evans 等认为，合谋就是一种私下的、法外的安排，其中代理人并不同意按照所有者的意志而行动。[2]梯若尔（Tirole）认为合谋是指两个或两个以上的经济主体从个人利益最大化出发而相互勾结，对第三方利益造成损害的一种非正当行为。[3]合谋在汉语词典中的解释一般为共同谋划、策划、密商的意思。综上，本文将合谋定义为，多个参与主体，从个人利益最大化出发而相互勾结，形成共同利益联盟，并对其他参与方的利益造成损害的一种非正当行为。该行为通常在私下、法外进行。

合谋可以分为两类，一类是有明确的合谋协议，蓄意勾结，即卡特尔（cartel）；另一类是隐蔽性的或默契性的合谋（tacit collusion），这种合谋没有明确的合谋协议，但同样达到了卡特尔合谋的效果。

（二）价格合谋的概念界定

我国法律未对价格合谋作出明确的定义，一般认为，价格合谋是经营者或经营者联合组织通过订立协议、决定，或共同行动的方式限制市场竞争的行为，即通过合谋达到价格垄断。价格合谋严重违背了市场竞争原则，损害了消费者利益，干扰了公平竞争机制，扰乱了市场经济秩序，是危害最严重的限制竞争行为，历来为世界各国反垄断法重要的规制对象。1890年《谢尔曼法》第一条规定：“任何限制州际间或与外国之间的贸易或商业的契约，以托拉斯形式或其他形式的联合，或共谋，都是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，将构成重罪”。[4]日本《禁止垄断法》第3条禁止企业之间进行不正当的交易，所谓的“不正当交易”按照该法第2条第6项，是指企业以契约、协议或者其他名义，与其他企业共同决定、维持或者提高交易价格，对数量、技术、产品、设备或者交易对象等加以限制，相互间约束或完成其事业活动，从而违反公共利益，对一定交易领域内的竞争构成实质性的限制。《欧盟职能条例》第101条第1款规定“凡企业间的协议、企业联合组织的决议以及企业间的协调行为能够影响成员国之间的贸易，且以妨碍、限制或者歪曲内部市场的竞争为目的，或者能够产生这样的后果，得被视为与内部市场相抵触，从而予以禁止。”[5]

我国《反垄断法》在第十三条（一）和第十四条（一）（二）和《反价格垄断规定》第七条、第八条和第九条对价格合谋做出了禁止性的规定，并将价格合谋分为横向价格合谋和纵向价格合谋。所谓横向价格合谋，是指具有竞争关系的的经营者之间就其提供的商品或服务价格达成一致的行为，其目的是排除或限制竞争。横向价格合谋是《反垄断法》中最古老且内容最丰富的领域，在西方反垄断法较为发达的国家形成了丰富的判例。所谓纵向价格合谋，是指不具有竞争关系的经营者之间（如生产商和批发商、批发商与零售商等），上游企业与下游企业之间对转卖价格的固定或限定的协议，其损害了市场的竞争活力。我国《反垄断法》将横向价格合谋视为绝对禁止的商业行为，纵向价格合谋中仅对转卖价格的固定和最低价的限制行为进行禁止，而对限制最高转售价的行为并未做出规制，限制最高转售价的行为无疑也会影响下游经营者的利益，但基本无损于消费者和社会公共利益，故我国仿效多数国家不对其加以管控。《欧共体条约》和《谢尔曼法》等未区分横向价格合谋和纵向价格合谋，对两种价格合谋按同样的条件禁止与豁免。

二、价格合谋的识别

价格合谋是市场竞争中最为严重的违法行为，是反垄断执法的重点，历来为各国政府严格禁止。1890年《谢尔曼法》第1条即对价格合谋予以规制,德国《反对限制竞争法》第1条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”[6]163我国《反垄断法》干预 “价格合谋”的目的是“矫正”市场失灵、“恢复”市场竞争秩序。其关键是在于保障市场机制发挥作用。

（一）价格合谋的表现形式

价格合谋的表现形式多种多样，除直接固定价格外，还包括其他间接限制价格的形式，如共同提价协议，统一商品折扣协议，串投标协议等。不管哪一种表现形式，只要合谋的最终目的和效果是限制同行业之间的价格竞争，都可以归为价格合谋的范畴。

价格合谋既有口头形式也有书面形式，既可以是明示的也可以是默示的，既可以主动参与也可以被动参与。

（二）价格合谋的识别要件

在价格合谋的识别要件上，我国《反垄断法》涉及不多，各国在认定价格合谋的构成要件上也存在一定的争议，但基本都包含以下几个方面的要件。

1.价格合谋的主体要件

从我国《反垄断法》的规定来看，价格合谋的主体主要是经营者和行业协会。横向价格合谋的主体是具有竞争关系的经营者。何谓“经营者”？《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。《反垄断法》第十二条明确规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”前者强调经营者的“营利性”，有排除参与竞争的非营利性主体之嫌，而参与市场竞争的非营利性组织也可能成为价格合谋者；后者的“经营者”概念界定较为宽泛而且开放，不再以“营利性”作为构成要素，涵盖了参与市场竞争的生产、经营及提供服务的所有主体，当然也包括从事“公益事业”的市场竞争的主体。

行业协会是非营利性的自律组织，其虽然不直接参与经营，但可以参与组织协会成员商定商品价格，进行合谋，损害市场竞争秩序。所以，我国《反垄断法》把行业协议也作为价格合谋的主体加以规制，这也是世界许多国家的通行做法。

价格合谋由于存在“合议”、“协同”，非单独经营者所能完成，故价格合谋的主体是两个或两个以上存在竞争关系的经营者。

2.价格合谋的行为要件

实施价格合谋的经营者在主观上应具有过错，即行为人具有限制竞争的合意或协调。合意、协调形式多样，可以是明示或默示合意；合意、协调以排除或者限制竞争为目的，通过对价格的固定、变更和限定来达到避免竞争风险、牟取超常垄断利润的目的。经营者通过“合意”“协调”，利用结合的力量支配市场，限制竞争，这是价格合谋最核心、最鲜明的特质。

3.价格合谋的后果要件

价格合谋侵犯了自由公平的竞争秩序，严重限制了市场的竞争机制，损害了国家利益和社会公共利益，损害了消费者的合法权益。

公平自由的竞争秩序是市场经济的核心，是确保市场经济正常发挥作用的基石。一旦产品的价格被固定或限定，价格信号扭曲，传递供求信息的功能和调节生产的功能将丧失殆尽，其结果是价格不能客观反映市场需求和容量，导致市场秩序混乱，造成社会资源严重浪费。

通过对价格合谋识别要件的主体、行为要件和后果要件的分析，以期准确把握合法的价格竞争行为与非法的价格竞争行为，打击真正的价格合谋行为，保护市场竞争秩序。

我国《反垄断法》将横向价格合谋视为绝对禁止的商业行为，同时又规定满足法定条件的横向价格合谋可以适用例外原则。《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”这一规定实际上排除了对这些特殊行业或企业限制竞争行为的反垄断法适用。但具体哪些协议属于绝对禁止的范畴，例外规定与禁止规定之间是何种关系？这些问题还需要以后的配套立法来补充和完善。

从国际经验来看，对于价格合谋的反垄断豁免日益严格，并且豁免的前提条件是该行为不会伤害市场竞争。反垄断法是市场经济的基础性法律，它应该被尽可能地适用于所用的市场交易，而不论其属于哪个领域；它应尽可能地适用于所有从事商业性交易的实体，而不论其所有制和法律形式。

此外，什么是“固定或者变更商品价格”？怎样判断具有竞争关系的经营者达成了价格合谋？《反垄断法》没有给出答案。

三、价格合谋的反垄断法规制

（一）价格合谋的规制原则

合理原则和本身违法原则是反垄断法中普遍适用的两大原则，也是价格合谋的规制原则。

本身违法原则反映的是一个事实定位的问题，违法行为存在与否是做出裁决的基础。该原则反映了反垄断法对垄断行为的高度警惕和严厉态度。在主要市场经济国家的反垄断法律实践中，本身违法原则适用范围比较狭窄，主要用于明显损害经济效率，对市场竞争产生严重影响，不会对经济发展产生任何积极作用的垄断行为。在适用本身违法原则时，只要经营者的特定市场行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响，不必对案件作很多调查和研究，简便易行，可以节约判案时间和费用，一般仅适用于部分“核心卡特尔”，如价格合谋、限产限售、划分市场等。合理原则适用广泛，该原则反映的是一个价值判断问题，着重考量限制竞争行为的后果，以经济效率作为考查标准，更适应对复杂市场行为的判断，可以避免机械执法对正常经济活动造成的消极影响。与本身违法原则相比，合理原则更加灵活，有助于经济效率的提高，但由于赋予了裁决机构过大的自由裁量权，容易导致这种权力的滥用。合理原则与本身违法原则之间不存在根本冲突，一定程度上，本身违法原则可以理解为合理原则的必要简化，二者存在相互融合之趋势。

我国《反垄断法》第十三条明确规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定或者变更商品价格，第十四条明确规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格，即明确了价格合谋行为包括横向价格合谋和纵向价格合谋均适用本身违法原则。按照各国立法和执法的一般通例，价格合谋被认为是极恶劣的“本身违法”行为，一旦确认该行为存在，无论其造成损害后果与否，亦无须证明是否损害竞争及消费者利益，都要加以禁止和惩罚。从我国《反垄断法》《反不正当竞争法》的相关规定及司法实践来看，我国是以适用本身违法原则为主，以合理原则为辅。

（二）价格合谋的惩处机制

关于价格合谋的处罚，我国《反垄断法》在第四十六条进行了规定，主要是没收违法所得和罚款，罚款为“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下”，“尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”

在欧盟，触犯反垄断法规的公司最高将被处以相当于违规年营业收入10%的罚款，美国《谢尔曼法》甚至将价格合谋视为“犯罪”，要求追究刑事责任。2007年4月，欧盟竞争委员会宣布对喜力啤酒等三家荷兰酿酒公司因结成非法“卡特尔”以操控荷兰啤酒市场价格，被处以总额约2.74亿欧元的罚款。其中，喜力公司被处以2.19亿欧元罚款。相比欧盟，我国现行法律法规设定的违法成本较低，2013年8月12日国家发展和改革委员会宣布，上海黄金饰品行业协会因组织部分金店垄断黄、铂金饰品价格，被处以最高50万元罚款；5家金店因垄断价格被处以上一年度相关销售额1%的罚款，共计人民币1009.37万元。其中，老凤祥财报显示，其2012年珠宝首饰产品营收194亿元，即使按照1%的下限处罚，最少应该处罚2亿，最多应处罚近20亿。然而，最终仅处罚了323.29万元，而且这些企业的违法所得未予没收，也未追究这些企业的高管等主要负责人、直接责任人以及行业协会主要负责人、直接责任人的法律责任。相比之下，我国对价格合谋的处罚力度较轻，警示色彩浓厚，难以起到威慑作用。

四、完善价格合谋识别与规制的司法建议

随着我国《反垄断法》及其相关司法解释的实施，价格合谋的反垄断执法框架已初步形成，但在价格合谋的识别与规制方面仍存在不足，尚需进一步调整与完善，以使之更有效地保障市场竞争机制的良性运行。

（一）制定科学的价格合谋识别体系

明确价格合谋的概念界定，从生成机理、识别标准、归责原则及主客观因素等方面对价格合谋进行系统化识别。对现有规定进一步明确和完善，如明确将行业协会等组织实施的排除、限制竞争的行为及对其的处罚纳入反垄断法；明确具有竞争关系的经营者达成价格合谋的判断标准；界定“固定或者变更商品价格”的具体形式等。

（二）制定配套法规，增强《反垄断法》执法操作性

《反垄断法》作为我国的“经济宪法”，对于价格合谋的规定过于原则和抽象，可操作性不强。国家发展和改革委员会发布了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》两部行政规章，作为《反垄断法》的配套法规，位阶较低，行政管理可行，但法律效力不强。为了提高法律的明确性，增强法律的可操作性，指导经营者守法，应尽快制定颁布有关规制价格合谋的《反垄断法》相关配套法规。

（三）完善价格合谋的惩处机制

2004年尼丽·克劳斯出任欧盟竞争委员会主席以来，欧盟对价格合谋采取了“零容忍”的态度，加大了执法打击力度。我国《反垄断法》实施至今只有五年左右的时间，执法能力和执法经验都十分欠缺，如何设计和完善反价格合谋的惩处机制，提高价格合谋案件执法的有效性，成为需要迫切解决的问题。我国《反垄断法》对价格合谋主要适用行政责任予以规制，辅以民事责任，除反垄断执法机构的工作人员和严重阻碍反垄断执法机构工作的个人外，无刑事制裁。为了提高价格合谋反垄断执法的有效性，威慑企业价格合谋行为，应借鉴国际反价格合谋经验，建立反价格合谋的综合法律责任体系，尽快将刑事责任纳入价格合谋的惩处机制。美国1890年《谢尔曼法》将价格合谋视为严重犯罪；英国的《2002 企业法案》将卡特尔刑事化，根据该法令，任何人，只要他与其他人不诚实地达成协议，两个或更多的企业将从事一项或多项互惠的核心卡特尔安排，将面临刑事惩罚的危险。[7]198鉴于在我国的经济生活中价格合谋已不是个别现象，应在对垄断协议予以民事、行政规制的基础上，对于实施价格合谋行为，情节严重的，要予以追究刑事责任。

（四）扩大责任主体范围，将企业高管、行业协会主要负责人及直接责任人纳入法律规制对象

我国《反垄断法》对价格合谋的法律制裁采取单惩制，即只处罚法人，不处罚个人。《反垄断法》的责任主体未涉及企业高管等主要负责人或直接责任人以及行业协会主要负责人及直接责任人，而在经济生活中，企业公司的违法行为、行业协会组织经营者达成的价格合谋的协议，实际上都是由企业的高管、行业协会负责人实施的。因而，将企业高管和行业协会主要负责人及直接责任人纳入法律规制对象，是有效规制价格合谋的可行性措施之一。

《反垄断法》是经济宪法，是调整市场经济关系的基本法律。由于我国的市场经济和竞争秩序尚不完善，出于维护有效竞争的市场体制和社会公共利益的目的，在现行的反垄断执法框架下，应进一步完善价格合谋的识别要件，明确引入合理分析原则，建立综合性惩处机制，有效遏制价格合谋行为。

[1]罗建兵.合谋的生成与制衡[M].安徽:合肥工业大学出版社,2008.

[2]Stanley Baiman,John H.Evans and Nandu J.Nagarajan.Collusion in Auditing[J].Journal of Accounting Research,Vol.2 9,No.1,1991.

[3]J.Tirole.Hierarchies and Bureaucracies:On the role of collusion in organizations[J].Journal of Law,Economics and Organizations,1986(181).

[4]尚明.主要国家(地区)反垄断法律汇编[G].北京:法律出版社,2004.

[5]王晓晔.反垄断法[M].北京:法律出版社,2011.

[6]《各国反垄断法汇编》编选组.各国反垄断法汇编[G].北京:人民法院出版社,2001.

[7]王健.英国卡特尔刑事化问题研究[M]//于志刚.刑法问题与争鸣.北京:中国方正出版社,2005.