法官角色对自由裁量权的影响及其规制

吴荣鹏

（重庆市巫山县人民法院，重庆404700）

法官角色对自由裁量权的影响及其规制

吴荣鹏

（重庆市巫山县人民法院，重庆404700）

法官自由裁量权作为由法官行使的一种司法权力，在实现公平正义、弥补法律局限、实现法律效果与社会效果统一等方面具有重要意义，但由于法官所承担的法律人、社会人、行政人的多重角色对法官自由裁量权的公正行使产生了不同程度的消极影响，需要通过尊崇司法独立、培育清明司法文化、提升法官自身修养、完善外部监督等方式来消解法官角色的冲突，促进法官自由裁量权的公正行使。

自由裁量权；法官角色；司法文化；监督

一、自由裁量权概述

司法自由裁量权是19世纪末20世纪初西方法学家提出的重要法学理论。对于自由裁量权的含义，美国学者梅里曼认为，法官自由裁量权是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。”[1]《牛津法学大词典》对自由裁量权作出的界定是：酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。[2]

根据以上对自由裁量权的理解，可以总结出自由裁量权具有以下几个方面的特征：

（一）自由裁量权的主体是法官

自由裁量权具体表现为法院的审判权，因此，有学者认为自由裁量权的主体是法院与法官，这一观点不甚准确。虽然我国法院的主要审判组织是合议庭，而且有些重大的疑难案件还要提交审判委员会进行讨论,制作的判决书也是以法院名义作出的，但是审判权的具体行使者仍是法官。从目前进行的改革来看，由法官独立审判案件也是司法改革的方向。因此，自由裁量权行使的主体只能是法官，具有特定性。

（二）自由裁量权行使的前提是法律无相应规定或者规定不明确

自由裁量权是在法律无相应规定或者规定不明确的情况下行使，这也正是自由裁量权的价值所在。尽管法律在当今社会生活中具有非常重要的作用，但法律本身具有一定的局限性，最明显的表现是法律的滞后性和模糊性。法律的内容是对社会关系的确立、变更和终止，由于世界是无限发展的，因而任何法律一经公布便毫无疑问地存在滞后性，落后于社会现实。所谓法律规定不明确即为法律的模糊性。法律是用语言来表达的，语言表达的多样性决定了立法者力图使法律规定明确无误的愿望总是与社会事实存在一定的差距。法律的这种滞后性和模糊性使法官行使自由裁量权显得很有必要，同时也是自由裁量权的价值所在。

（三）自由裁量权行使的依据是法律原则和公平正义的观念

法律没有规定或者规定不明确并不意味着法官可以随意行使自由裁量权，而是要在法律原则和公平正义观念的指引下进行。所谓法律原则，是指那些可以作为规则的思想基础或者政治基础的综合性、稳定性的原理和准则。[3]法官行使自由裁量权遵循法律原则在具体的司法过程中表现为法官必须根据已有的法律规定认定事实或运用法律，依法裁判，尽管这种法律规定不像法律规则那样具体明确。丹宁说：“假如他们违反法律,那么就越出了它们被授予的权限，因而其判决无效。”[4]如果违背了法律原则的规定，法官的裁量就构成了权力滥用。

公平正义是法律的终极价值，同时也是一种法律精神和法治理念。自由裁量权的行使须在公平正义观念的引导下进行，具体表现为法官必须以公平正义的价值观念为裁判依据，而不是任意裁判。如果法官的自由裁量违背了公平正义则是无效的。从这个意义上说，公平正义的观念赋予了法官自由裁量的空间，同时也给了法官以相应限制。

（四）自由裁量权行使的目的是实现具体正义

马克思说过：“要运用法律就需要法官，如果法律可以自动运用，那么法官也就是多余的了”。[5]马克思在肯定法官必须服从于法律的同时反对把法官视为适用法律的机器、排除法官的主观能动性。法官自由裁量权就是法官发挥主观能动性和创造性的表现。在案件审理过程中，法官通过行使自由裁量权，运用自身的知识、经验、价值判断对事实进行认定和对规范进行选择，甚至进行创造，衡平一般正义和个别正义，实现具体案件的正义。

（五）自由裁量权是一种司法权力，体现司法意志

司法权具有中立性、被动性，这使得法官的自由裁量权与行政自由裁量权区别开来。后者是在行政执法中，经法律规定或者明确授权的行政机关以合法手段行使的一种自由裁量权。从形式上看，法官自由裁量权体现的是国家意志和法官意志的结合。法官在行使自由裁量权的过程中，必须发挥主观能动性，即“自由”。但从本质上讲，法官的个人意志须服从于国家意志。因此，作为司法权力的自由裁量权本质上体现的是司法意志。

综上所述，法官自由裁量权可以表述为：法官在诉讼活动中，为了实现公平正义，动用其智慧和经验，全面考虑相关因素，进行理性的辩证的思维推理，对案件的事实、证据及法律适用依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。[6]

二、自由裁量权的价值分析

（一）实现公平正义

实现公平正义是自由裁量权的首要价值。制定法律的依据是社会的普遍情况或者典型情况，“法律考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形”。[7]古罗马法学家保罗在《学说汇纂》中说：“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形。”这导致一般正义和个别正义存在冲突，即追求普遍正义的法律在个案中可能导致个案的不公正，而自由裁量权正是消解这种冲突的有力工具，是沟通一般正义和个别正义的桥梁。法官在行使自由裁量权的过程中，服从于公平正义而不是盲从于法律，使得正义不是停留在纸上的虚无正义，而是具体的可感的正义。

（二）弥补法律局限

自社会生活抽象而来的法律并不是完美的，而是存在着一定的局限性，包括滞后性、模糊性、不周延性和不合目的性。对于法律的滞后性和模糊性，在前文中已经述及，既是法官自由裁量权行使的前提，也是自由裁量权的价值所在，在此不再赘述。法律的不周延性是指法律不可能对社会作充分的认识，除滞后性之外还有对社会广度和深度认识的不足。正如南宋朱熹所说，“大抵立法必有弊，未有无弊之法”。这是由真理的相对性所决定的。法律的不合目的性是指追求普遍正义的法律适用于具体个人或特定案例时可能出现非正义的结果，违背法律的目的。以上法律的局限性均能通过法官行使自由裁量权来有效弥补。

（三）实现法律效果和社会效果的统一

法官作为沟通法律帝国和现实世界的桥梁，负有协调法律和现实世界的职责。法律一经制定一般不再轻易修改，且立法过程缓慢、程序严谨。因此，法律的稳定性和社会生活的灵活性矛盾想要通过修改或者废除法律、更新立法的途径加以解决是不现实的。而在法律运作过程中赋予法官以自由裁量权，能使法律在运行过程保持灵活性和开放性。在解决具体案件的过程中，法官可以根据社会生活实际把政治、经济、环境、文化、哲学、法学等方面的要求及时补充到法律当中，实现法律效果和社会效果的统一。

（四）促进法律的创新发展

法官自由裁量权的存在有助于促进法律制度的创新发展。法律服务于经济发展，而社会经济生活是不断变革和前行的，这就决定了法律制度革新的必然性。同时，法官处于适用法律的前沿，接触到的实际问题最多，能够为法律制度的革新提供原发动力。法官在运用自由裁量权处理案件的过程中，不仅能认识到问题，而且为解决问题提供了可能，为立法积累了现实材料。当具体案件摆在面前而又无合适的规则可以适用时，法官是站在立法者的位置上来行使职权的。法官在应对具体案件时可以运用其自由裁量权，将经验与逻辑相结合，为法律内容和制度的创新开辟出新的领域和道路。

三、影响自由裁量权公正行使的法官角色分析

“徒法不足以自行”，法律需要人来运行，而法官是运用法律审理案件的主体，因此，法官在法治建设中起着至关重要的作用，法官角色扮演的好坏直接关系到法治建设的成败。依据我国学者对法官角色的概括，可以将法官角色概括为：法律人、社会人、行政人。①参见赵秉志、张心向：《法官角色视角下的裁判理性》，载《法律科学》2009年第5期；陈勇、冯哲：《法官角色的理性化分析与诠释》，载《河北师范大学学报》2008年第5期。这三种角色对法官公正地行使自由裁量权有着不同程度的影响。

（一）法律人角色及其对法官自由裁量权的影响

作为法律人的法官角色是司法职能的承担者。法官是“法律由精神王国进入现实调控社会生活关系的大门，法律借助法官而降临尘世”。[8]法官在这一角色中作为代表国家行使司法裁判权的专职人员，除其本身负有守法职责以外，享有一项专属性的权力，即在法律范围内行使司法裁判权，并在司法裁判过程中行使自由裁量权，依法裁定冲突主体双方的权利和义务。

法官在作为法律人角色行使自由裁量权的过程中，影响其公正行使的因素只有一个，即权力本身的恶。风险与收益是对等的，赋予法官以自由裁量权的同时就要承担这种权力被滥用的风险，这是由权力本身的恶所决定的。权力的恶有两层含义：一是指权力的扩张性。权力的实质在于权力主体可以运用国家权力对权力对象实施指挥、命令或者支配。这种扩张性极具诱惑力，一旦偏离法律的轨道形成事实上的扩张，便会给权力受众带来损失，属于权力范畴的自由裁量权亦是如此。另一层含义是指权力的腐蚀性。权力的运行过程实质上是对社会价值的分配过程，这个过程可以给权力主体带来地位、金钱、荣誉等利益，因而权力具有本能的自发腐蚀作用。正如历史学家阿克顿勋爵所说的那样，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。[9]如不加以限制，权力的腐蚀性同样会导致法官自由裁量权的滥用。

OBB方向包围盒（最小六面体）其方向性不是平行于坐标轴，而是可以根据物体所包含的几何信息，加工处理得到围绕物体最长轴的中心指向。一般通过被测物体包含的三角形信息，计算出包围盒的中心位置和指向。设已知被测物体包含的几何信息，其基本元素为三角形，面片总数为n，其中第i个三角形的顶点为（pi，qi，ri），计算其中心位置O是

（二）社会人角色及其对法官自由裁量权的影响

作为社会人，法官总是生活在特定的生活环境中，深受各种社会因素的影响。虽然法官是受过专业训练的高素质职业人，但从自然属性来讲，法官首先是一个具体的人，是生活于特定环境和人情关系网络的自然人。

法官所承载的社会角色对法官自由裁量权公正行使的影响包括两个方面：

一是法官生活在特定环境和人情关系网络之中，其自由裁量权可能受到自己人情关系网的影响。这种影响来自两个方面。首先是亲人、朋友。中国是一个人情氛围浓厚的国家，在司法实践中，通过种种关系，请托法官的亲人为当事人说情的案例数不胜数。亲人的说情自然会影响法官的自由裁量。二是亲人、朋友以外的其他社会关系，如同事、老师等。近年来，在我国司法实践中出现的“法律专家意见书”即是如此。多为被告一方辩护律师聘请或组织多个法学方面的专家泰斗级人物对某个案提出“专家意见”。提出这些意见的专家当中，有可能就有案件承办法官的老师，即便法官能够抵挡专家们专业话语权的压力，有时也不得不考虑师生关系的影响，从而无形当中影响法官的自由裁量权。事实表明，80%的法官会阅读并重视专家意见书。①参见《浙江省高院对专家意见书影响审判工作的报告》，载《法律适用》2003年第10期。

二是法官生活于特定时代，在裁判中不得不考虑当下整个社会共同体对其裁判行为和结果的接受和评价。从一定意义上说，道德与习俗比法律规则更容易得到社会的认同，尤其是在网络高度发达的今天，社会公众对某一个案的意见会瞬间在网络上汇集爆发。法官不可能做一个与世隔绝的人，因此必然会受到这些意见的影响。因为这些意见从某种程度上承载了社会对案件处理结果的期待。从实现化解社会矛盾、维护社会稳定的司法目的出发，也要求法官必须具备社会思维，在法律论证合理的前提下，司法判决还应当考虑能否满足裁判受众的需要、目的或愿望。这一切毫无疑问会影响法官自由裁量权的发挥。

（三）行政人角色及其对自由裁量权的影响

法官的行政人角色，有三层含义。首先，按照我国目前的司法体制，法官虽然是司法机关的任职人员，但无法切断其与行政机关的联系。法官在行使自由裁量权时不得不考虑甚至遵从这层关系。其次是指法官在审理案件的过程中，必须有大局意识。按照最高法院前副院长张军所说，“审判工作既要讲法治也要讲政治，法官既要做法律家也要做政治家”；[10]再次，在法院内部，法官同时还拥有行政职级，法官的待遇更多的是依据行政职级决定。法院的院长、副院长、庭长、副庭长既是法律职务也是行政职务，而且更多的是因其所任行政职务被社会公众所知晓。他们在行使审判权的同时还行使行政管理权。这些都会对法官的自由裁量权的公正行使产生影响。

其一，法官是国家司法机构中的任职人员，其权力的最大范围仅限于司法。而无论在何种社会制度中，执掌行政权的政府总是居于国家权力的重要和核心地位，政府的政治权威从来都是以整个国度为其空间的。在我国目前的体制下，法官的作用在行政化的体制下被限定了。法官被要求服从大局、服从上级，而法律要求法官依法办案，矛盾由此而出。行政权力的强势使得法官在行使自由裁量权时不得不考虑向政府倾斜。

其三，当下诉讼纠纷解决存在“信访不信法”的现象。在这种纠纷处理模式中，领导批示影响法官自由裁量权，也是法官作为行政人影响自由裁量权的表现。“由于不受任何事实证据、期限、步骤、方式等限制，在个别时间和个别案件中又能够‘一步到位’解决问题，信访便成为了越来越多当事人的首选。”而且“现在往往是领导级别越高、批示越明确，解决问题就越快。这使得信访群众‘一窝蜂’涌向党委、政府寻求‘直通车’，甚至引起信访者的‘攀比’心理，认为‘大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决’。”[11]在这种情况下，上访的群众和领导的批示成了法官自由裁量的主要考量因素。

再者，从法院内部来讲，我国司法体系的制度设计出现了行政化的倾向。承办法官对特定案件的审理意见必须送庭长和分管副院长审批。这使得法官在行使自由裁量权时必须考虑庭长和分管副院长是否会同意自己的意见，无形之中影响了法官自由裁量权的发挥。另外，就上下级法院的关系而言，在实践中存在“请示办案”的情况，影响法官自由裁量权。由于法院内部考核等原因，对于某些疑难案件，下级法院为了防止出现上级法院改判或者发回重审的情况，在作出判决前会采用正式或非正式方式（更多的是采用非正式方式）征求上级法院意见。这不仅违背了审判规律和上诉制度的设立初衷，而且潜在地消除了当事人不满下级法院判决结果时的救济途径。在这个过程中，上级法院的意见便成了影响法官自由裁量权的主要因素。

四、规制法官角色对自由裁量权影响的路径选择

（一）理顺法院内部及其与行政机关的关系

法院作为国家的司法机关，不可能脱离与其他国家机关的联系。同时，特定的法院处于法院系统的某一特定地位，其活动受到来自上级法院或者下级法院的影响。想要消除法官角色对自由裁量权公正行使的影响，理顺法院内部关系及其与行政机关的关系必不可少。理顺法院内部关系，应在法院内部建立起行政和法官两个并行的系统，取消法官的行政职级，代之以法官职称，淡化法官的行政化色彩，增强法官的职业尊荣感。同时，修订法院内部考核指标，将上诉改判率、发回重审率等违背审判规律的考核指标取消，杜绝下级法院向上级法院请示办案的作法。同时，理顺法院与行政机关的关系，完善党委对法院的领导模式。减少法院在人、财、物等方面对政府的依赖、杜绝行政领导或党委对法院个案审理的领导批示，防止行政部门的意志通过党委或者人大向法院施压，让法官真正遵从自己的意志，公正行使自由裁量权。

（二）培育清明的司法文化

司法文化的范围比较宽泛，包括国家审判机关在审判活动中、检察机关在法律监督活动中、公安机关在侦查活动中及国家司法行政机关在监狱管理活动中形成的观念、心态、行为方式和规范模式。培育清明的司法文化对法官来说，就是法院司法生态环境或者说生存土壤的建设。它不仅包括规范有序的工作环境和制度，而且包括健康清明的人际关系和人文氛围、严谨钻研的科学态度以及忠于职守的法治精神和积极向上、勇于探索的精神风貌。包含以上内容的清明司法文化的培育对法官公正行使自由裁量权，实现司法公正具有重大意义。

（三）提升法官自身修养

法官作为一个活生生的人，要应对种种侵蚀和诱惑，提高自身修养必不可缺。在日常工作中，稍有不慎，审理案件时就会掺有自己的喜好，甚至带进自己的人情因素、关系因素，使裁决与法律和公平正义背离，损害司法公正。作为一名法官，应该具有甘于寂寞的品质、良好的独立品格、浓厚的司法为民情怀、强烈的责任意识、坚定的司法良知等。这些良好素养对于法官认清自己的地位、端正职业态度从而公正、独立行使自由裁量权具有真切而实际的意义。

（四）强化外部监督

消解法官角色冲突，促使法官公正行使自由裁量权的一个有效手段是强化外部监督。这种监督不仅仅是对裁判结果是否公正、中立的监督，而是对法官审理案件、行使自由裁量权的整个过程的监督。例如，严格法院内部的案件立案分流管理制度，禁止各个诉讼环节的法官相互为当事人打听案情、为当事人说情。在干警办公、审判、生活区采取必要的“隔离”管理措施，防止法官与当事人及其他诉讼参与人的不正当接触。法官在八小时以外的业余活动应保持高度的冷静、理性，谨言慎行，超然独立，甘耐寂寞，谨慎出入社交场合、谨慎交友、慎重参与职务外活动。

尽管法官素来被誉为“正义的化身”、“法律的守护神”，但法官毕竟是有血有肉的人，其所承担的多重角色对其自由裁量权的行使具有深刻的影响。我们不能苛求法官仅仅扮演一种超然脱俗的法官角色而公正行使自由裁量权。相信随着经济社会的发展和法治理念的深入、体制的完善，影响法官自由裁量权的法官角色冲突会得以消解，最终走向和谐，使自由裁量权真正成为法律大厦的衡平器。这一过程也许极为漫长，但我们始终应该饱含信心。

[1]张素莲.论法官的自由裁量权——侧重从刑事审判的角度[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:14.

[2][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].北京:光明日报社,19 89:261.

[3]李龙.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,2011:127.

[4][英]丹宁.法律的训诫[M].北京:群众出版社,1985:63.

[5][德]马克思,恩格斯.马克思、恩格斯全集（第一卷）[M].北京:人民出版社,1956:26.

[6]陈兴良.刑事司法研究[M].北京:中国方正出版社,1996:461.

[7][美]博登海默.法理学、法哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999:128.

[8][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].北京:中国大百科全出书出版社, 1997:100.

[9][英]阿克顿.自由与权力[M].范亚锋译.北京:商务印书馆,2001:1.

[10]张军.审判工作既要讲法治也要讲政治 法官既要做法律家也要做政治家[EB/OL].http://old.chinacourt.org/public/detail.php? id=321579,2013-05-11.

[11]佚名.政法大学副校长：领导少批示有利于减少上访[EB/OL]htt p://new s.xinhuanet.com/politics/2010-03/28/content_13263675. htm,2013-05-11.

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1673―2391(2013)10―0109―04

2013-07-10 责任编校：谭明华