法律移植过程中我国版权制度的文化失真

王婷婷

（安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖241003）

法律移植过程中我国版权制度的文化失真

王婷婷

（安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖241003）

我国的版权制度主要是法律移植的成果，但是在移植过程中出现了“水土不服”的现象，也就是所谓的“文化失真”。这种文化失真现象的产生原因有两点：一是文化传统不同，二是移植的动因有差别。应改造本国法律文化，为法律移植构建文化基础，并变被动移植为主动移植。

法律移植；版权制度；文化失真

一、版权制度在法律移植过程中的文化失真现象概述

版权制度亦可被称为著作权制度，起源于17至18世纪的欧洲。世界上第一部版权法于1709年诞生在英国。版权制度的萌芽和发展构成了欧洲地区政治经济结构变迁的一部分。在我国，第一部版权法是1910年的《大清著作权律》。作为一个后发性国家，制定版权制度被当成了变法图强的催化剂。[1]

在历史的长河中，法律移植这一现象自古有之。由于不同国家和地区的政治、经济、文化、生态、地理等因素不同，法律制度也存在差异。随着各个国家和地区文化的交流，法律作为文化的一部分也会被借鉴和模仿。许多法制相对落后的国家会通过法律移植这一手段快速高效地实现法制现代化。一般情况下，构建一个法制体系可以通过两个途径：一是本国针对出现的问题进行立法和创新；二是进行法律移植，吸收其他国家和地区已经施行并行之有效的法律。我国通过法律移植，在法制建设上已经取得了明显的成果，但由于文化传统、民族习惯、历史渊源等因素，这一手段还存在诸多问题。

伴随着西法东渐，我国的知识产权法经历了两次大的移植过程：第一次是在清末和民国时期，第二次是改革开放后到现在还在继续的法制现代化。可惜的是，这两次法律移植都没有实现预期的效果。[2]同其他被移植的知识产权制度一样，版权制度的产生和确立也是基于市场经济的产生和发展。在第一次移植过程中，中国的国门被动打开。在外部因素的作用下，国外先进的版权制度被引入我国，与此伴随的是经济发展的进步和社会制度的变迁。由此可以看出，第一次法律移植不是内在需求的驱动所导致的，而是由于外在压力的催化。因此，第一次移植的失败是必然的。第二次移植出现在改革开放后，经济的发展和社会的变化虽然也为法律移植提供了一定的内在需求，但这次移植仍然受到了国际的影响，是被动地遵循国际化趋势的表现。因此，此次移植仍避免不了法律移植过程中出现的“水土不服”的现象。

法律移植过程中的文化失真现象是指在跨文化的法律移植和传播过程中，某国某地区法律的部分或全部信息被借鉴后，接受方对此文化不能理解或产生误解的一种文化丧失抑或是扭曲变形的现象。在法律移植过程中，这种文化失真现象是大量存在的。

二、我国版权制度文化失真现象的产生原因

（一）文化传统不同

我国曾长期以农业经济为主，传统的财产制度都是与劳动有关的，所有财产的载体形态都以劳动成果为基础。[3]因此，与这种财产制度相适应的法律文化会对以创造成果为核心基础的作为私权的版权制度产生抗拒。再加上没有工业化的大规模生产，知识的传播受到阻碍，知识产权就让人感到没有被法律保护的必要了。

知识产权学者吴汉东认为，文化与法律相伴而生。西方法律文化崇尚个人主义、自由主义和理性主义，但我国传统文化尊崇集体主义，有学者将其归结为价值上的团体本位、规范上的义务主导、人治精神、无讼倾向等。[4]可以看出，版权移植的殖出国和殖入国的文化传统是有很大差异的。西方的法律文化存在构造版权制度的人文基础，比如对权利和个人自由的尊崇。从本质上说，版权制度属于私权范畴，是一种私人财产权。它为特定的民事主体所拥有，不是所有人都能共享的公共权利。私权需要相应的个人精神主张，但我国的传统文化是集体主义，个人要依附于国家和家庭，个人的意志只能在整体中体现出来，只有在群体中才能体现出自己存在的全部意义。如果试图打破这种整体性，张扬自身的意志，就会被整个社会和家族所不容。总之，在以传统儒家文化为纲常的中国传统文化中，没有独立人格的人是无法主张自己的私权的。这种漠视私权的法律文化对我国的版权制度产生了一些消极影响。

（二）移植的动因存在差别

根据外力和内因的区别，法律移植可以被分为主动移植和被动移植：主动移植是指由于本身的法律不先进而主动地想通过移植来改变这种现状，是法律移入国自主选择的结果，是主动的、积极的；被动移植则是指因为外在压力而移植法律，直接动因是社会外部的压力，法律移入国基本没有自主选择的机会，所以多为被迫的、消极的。这两种类型的移植方式多共生共存于一国的法律移植过程中。比如在版权制度的法律移植过程中，就既有内部动力也有外部压力，既是主动的又是被迫的。但是，二者所占的比例却是不同的，从而决定了版权移植的最终性质。如果外部压力是版权制度法律移植的主要动力，且移入国基本没有自主选择余地，则为被迫的消极型知识产权法律移植；如果内部动力是版权制度法律移植的主要动力，而外部压力仅仅是影响因素之一，且殖入国是有自主选择权的，则肯定是主动的积极型知识产权法律移植。[5]

可以看出，我国版权制度的法律移植应该属于被动移植，因为我国不是在经济、文化发展到一定程度，法律已经不能满足其发展需求下的移植，而是由发达国家主导、殖入国被迫接受的移植。版权制度的殖出国家强行灌输、殖入国家不加分辨盲目照搬的做法导致了文化失真的后果。但是，我们也不能全盘否定我国政府希望通过遵从版权制度国际化的趋势，从而使我国版权制度快速发展的主观努力和良好愿望。从这点来看，我国还是有一定主动性的。

三、避免法律移植过程中我国版权制度文化失真的方法

（一）改造本国法律文化，为法律移植构建文化基础

根据马克思主义哲学原理，社会意识是被社会存在所决定的，不能脱离社会存在而独自发展。因此，法律文化作为一种社会意识，是受社会存在即现有国情限制的。但是，社会意识具有一定的主观能动性，不只是简单地反映社会存在。随着人的认识能力的提高，对社会存在的认识也在逐步加深。所以，即使现有的法律文化受到国情的限制，只要加强公民的认识能力，普及版权制度，加深对版权制度的认识，在社会多数人心中树立良好的法律意识，形成对法律的信仰，对法律文化有敬畏之心，改造法律文化就指日可待。对法律文化的改造和重构必将有利于版权制度的本土化和良好运行。

以邻国日本为例。在明治维新时期，日本移植了大量法律，其中以德国法居多。由于日本和德国的文化存在相当大的差异，在一段时间内，日本通过移植而来的法律实施后的效果不尽如人意。为了改变这种状况，日本政府自上而下在本国掀起了一场文化改造活动，为法律移植构建了文化基础。此后，日本的法律实施的效果明显好转。由此我们可以看到，不论是在理论上还是在各国的实践中，文化对版权制度法律移植所产生的影响都是十分巨大的。

尽管我们一再强调要改造我们的法律文化，但是，改造的前提依然是要尊重传统，在允许差异存在的前提下，力求实现多元文化的融合，既不能自负地排斥其他文化，也不能全盘照搬。再以日本为例。日本在明治维新之前深受东方文化，尤其是中国儒家文化的影响，漠视个人权利，个人要服从整体，不允许任何形式的自我主张。尽管随着经济的发展，个人主义越来越浓厚，但传统文化的影响力仍然存在。因此，日本的传统法律文化和西方是存在很大差异的。但是，日本通过融合本国法律文化和西方法律文化，使二者并存并各自发挥作用。这种不偏不倚、力求融合的方法对于与日本有类似背景的我国版权制度移植有着重要的借鉴作用。

国民意识作为法律文化的一部分，是版权制度的思想基础。卢梭深知公众法律信仰的重要性，认为“这种法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰落或消亡的时候，它可以复活那些法律或替代那些法律，它可以保持一个民族的创新精神”。[6]

法律不被信仰便形同虚设。但是，我们的国家和国民都没有作好迎接版权乃至知识产权这种属于市场经济和工业文明的崭新的财产制度的准备。在当今社会，知识已经是社会经济和文化发展的原始动力之一，知识产权制度已经逐渐成为财产制度的核心，是社会核心价值体系之一。权利意识，尤其是版权意识理应成为一种常识，是被国民知晓且被尊重的。这也是一个社会文明程度的重要标志。

我国普通公民对版权制度了解得并不多，甚至可以说是非常陌生，从而不自觉地就触犯了法律。相应的，有些权利人也没有采取措施来保护自己的合法权利。正是对相关法律的陌生和无知造成了我国国民法律信仰的缺失。版权制度和其他制度不同，它在我国没有历史基础，所以公民并不了解，也不能用自身朴素的公平正义观来判断行为是否合法。针对这种情况，可以通过普法教育使公民熟悉版权制度，了解其文化背景和现行规章制度，做到知法、守法、护法，从而在内心深处形成对版权制度的认同感。

（二）变被动移植为主动移植

经济基础决定上层建筑。版权制度作为上层建筑，必须有与之配套的经济基础。我国正处于转型期，市场经济的发育还不健全，在此基础上发展的版权制度陷入了“发育不良”之困境。要走出这种困境，就要在移植先进版权制度的同时，努力创新我国的社会、经济、文化制度，使市场经济能健康发展，为版权制度的发展创造内在的需求动力。这样才能使版权制度更有目的性和规划性，变被动移植为主动移植。

我国目前正处于大变革时期。引进或者移植西方发达国家法律制度不是简单的法律移植，而是一项复杂的社会系统工程，应当与政治、经济、文化等方面的制度安排配套。近代版权制度移植成功的国家有很多。他们的成功经验证明，移植是落后国家实现法制现代化的有效途径。但是，移植能否成功不仅在于法律制度本身，关键还在于这项法律制度是否与本国的政治、经济、文化相配套。

回顾我国版权保护的百年历程，可以看出，只有摆脱某些西方国家的无理纠缠和霸权主义，塑造出自己的独立“人格”，才能真正实现版权保护的良性发展。就我国的传统文化而言，它一方面可能会成为我国法律制度的价值源泉，另一方面又可能会成为版权制度发展的一个主要障碍。因此，版权制度应该建立在对我国政治、经济、文化体制的深刻理解之上，建立在以权利意识为基础的价值体系之上，建立在与国际标准合理结合的基础之上。[7]我国必须转变思路，从“逼我所用”到“为我所用”，从被动接受到主动安排，变被动移植为主动移植，让版权制度这个舶来品真正实现本土化。

[1]李雨峰.著作权制度的反思与改组[J].法学论坛,2008(2).

[2]龙文懋.知识产权法哲学初论[M].北京:人民出版社,2003.

[3]刘春田.《<著作权法>第三次修改是国情巨变的要求》[J].知识产权,2012(5).

[4]张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京:法律出版社,2009.

[5]王立君.法律移植的界定[J].法学论坛,2004(2).

[6][法]卢梭.社会契约论[M].北京:商务印书馆,2011.

[7]曲三强.被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程[J].中外法学,1999(2).

D923.4

A

1673―2391（2013）10―0056―03

2013-05-15 责任编校：王 欢