不同领域诈骗罪的层级化分析

应敏骏

（宁海县人民检察院，浙江 宁海 315600）

刑法第266条的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪是平和型犯罪，以“一对一”的陌生人犯罪居多，也不排除三角诈骗（三角诈骗同时存在三方关系人，因行为人的诈骗行为，信息不对称的受骗人处分了被害人的财产）。行为人采用虚构的事实、虚假的信息，使被害人对基础事实产生错误认识，轻易相信了未经核实的假象，陷入诈骗的圈套，行为人“合法”地占有被害人或第三人的财产利益。另一方面，受害人自身存在过错，因信息不对称，信息传输错误，导致上当受骗。被害人受骗后凭借己力已无从知悉行为人的身份等相关信息，无法以私力救济来弥补损失，因而需要公权力介入以救济受损的财产。

诈骗罪是针对财产性法益侵害的犯罪，我国的司法解释排斥法人成为非典型诈骗罪主体，而对国家法益的诈骗行为也由于缺乏诈骗罪的定型性，因而不构成诈骗罪。非法的传销属于诈骗活动，有学者建议将“组织、领导传销活动罪”更名为“商业诈骗罪”更加合适。[1]一些法律法规的罚则中特别规定法人可以作为某些特定犯罪的承担主体，例如个人和单位均可以构成保险诈骗罪，除此之外，单位一般不能构成诈骗罪的实施主体。有学者认为将法人（单位）规定为诈骗罪的主体乃大势所趋。[2]

社会不同领域的价值理念不同，刑法难以无差别保护所有领域，各领域对诚信的要求亦有差异。被欺诈的主体不同，采用的欺诈标准也不同。如果一概认为诈骗行为有罪，则会导向“有损害发生就有刑法身影”的刑法万能主义；一概认为无罪，则会使低智商的社会弱势群体被排斥在刑法保护圈外。

一、生活领域诈骗罪的入罪标准低

（一）生活领域安全要高于效益

生活中不涉及经济利益的欺骗有时是人类交往的润滑剂，善意的谎言、无伤大雅的玩笑对社会并无害处。公民的基本生活涉及个人的生存权、安全感与尊严性的基本权利，诈骗对社会危害性大。刑法在价值取向上是安全高于效益，给予特别严格的家父主义无差别的保护。

（二）采用受害人立场说来评判诈骗行为

在欺诈行为上，应采用受害人立场说，即便在正常人看来荒诞不经、不会陷入错误认识的诈术，只要被害人信以为真，受到经济损失，就构成诈骗。如逃荒人变卖祖传的元宝、神汉巫婆包起来的消灾钱，“设局诈赌”以赌博为名行诈骗之实。

（三）民事欺诈不宜归入诈骗罪

刑法中的诈骗不同于民事活动中的欺诈，更不是言语上的欺骗。熟人之间讲究诚实守信，建立人格化的信任关系。能够通过民事法律解决责任纷争，则不适用诈骗罪。然而，在邻里熟人之间一开始就在主观上有诈骗的故意，想侵占他人财产，实施欺诈行为后逃逸的则可以构成诈骗罪。

二、市场领域的诈骗犯罪采用稍高标准

（一）市场领域允许存在轻度的欺诈行为

资本具有逐利的本性，新型欺诈方法不断涌现，市场经济也在不断溶解着诈骗行为。我们不能用农业社会求稳的心态看待社会主义市场交易，选择一个利益与风险同在、开放而自由的市场体制，存在一定风险，但富有活力，这才是健康的市场。贪婪是商人的天性，也是商人的天敌。[3]市场经济在于扩张私欲、确立规则，把利己性引导到兼顾利他性，适度放任欺诈行为，实行私利的最大化。

市场领域依照市场规则优胜劣汰，为追求高效率而容忍轻微欺诈风险，逼迫进入市场交易的主体加强自我防护。因此，合同法第54条第2款规定欺诈合同为可变更或可撤销，不作无效处理，实践中也不对违反行政法规的合同一概认定无效。

（二）核心身份信息不能有虚假

市场交易中的每个主体都希望实现自我利益的最大化，难免出现夸大价值、虚假陈述等行为，但刑法不是交易安全的担保人，只有严重违反市场交易规则、欺行霸市、阻碍市场的发展才需要刑法介入。只有核心身份信息虚假的皮包公司、空壳公司，或一开始就不具有履约能力，通过合同骗取财物后逃避责任，才构成诈骗罪。

（三）对个人和企业宜采用双重标准

被害人是个人或企业单位，诈骗数额要求差别较大，被欺骗的个人采用较低的生活标准，对企业采用较高标准。王海打假完全可以适用消费者权益保护法第49条的双倍赔偿规定；如果商场将产品卖给企业作为生产原料，则不适用双倍赔偿。个人对企业单位进行欺诈，超出行业的容忍度才可认定为诈骗。此外，诉讼诈骗没有必要处理，这是因为在诉讼中法院对相关信息真实性有审慎审查的义务，被害人遭受的财产和其他损失可通过司法得到有效救济，无需刑法介入，但法院可以伪造证据妨碍司法罪等其他罪名追究诉讼诈骗者的责任。

（四）区别对待生活欺骗与市场欺诈

生活与市场有时是交叉重叠的，难以完全割裂开，但一般可以从行为性质、价格水平、需求程度等方面将两者界分。在欺诈内容上，只能是就现有事实欺诈，对将来的事情、价值的判断，原则上不构成诈骗。例如，股票证券的行情分析师预测并不确定，通常人们也不会因此产生错觉。在欺诈程度上，部分事项虚假（半真半假）也不能认定为犯罪，只有主要内容虚假时才可以考虑成立犯罪。例如，以虚构单位或者冒用其他单位的名义签订合同，没有实际履行能力；或以先履行小额合同、部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订合同、收款后逃匿；或已经丧失履行能力，在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿，则构成诈骗的故意。

对市场经济领域的诈骗来说，取证重点在行为人整个的经济状况和经营模式，查清是否属于严重资不抵债状况以及产生这种状况的原因，从全局、算总账的方式入手，不能仅从一笔或数笔经济活动上认定为诈骗犯罪。

三、市场领域的诈骗要区分不同情况

（一）“先民后刑”原则的适用

有其他救济方式就不能动用刑法。例如，合同诈骗罪的认定，应当考虑到行为人的为履行合同所做的工作，因不可抗力或其他意志以外的原因导致合同难以履行的，不构成诈骗。

（二）投资领域慎用诈骗罪

市场需要自由和宽松，投资领域需要冒险和超前。刑法在投资领域的价值取向上为追求效益而弱化安全，强力保护交易规则。投资领域是与生活区隔的、有专属规则的领域，一般不考虑身份信息，应按照专业者的判断标准评判欺诈程度。凭市场经济的法律和双方之间的契约进行交易的维系，即使身份信息虚假也不一定成立诈骗罪。例如，隐名股东、挂靠单位进行市场交易不属诈骗。只有在投资交易过程中，主观上有诈骗的故意，行为人主动以虚构假象使受害人上当受骗，获得的收益与付出相差悬殊，欺诈程度超出该领域中从业或专业人士的容忍度时，才可认定为诈骗。

投资领域的博弈本性，风险和收益同在，是富有者实现自我价值的金钱游戏，且远离了基本生活需要。夸大宣传与虚假承诺是业内潜规则，投资者需具备较高的专业知识和心理承受能力，有辨别出真实与虚假的能力，容忍其中的谎言与欺诈，只有事项全部虚假才可以考虑是否欺诈。

（三）刑法不介入法外投机

不通过诚实劳动、合法经营而期望获得超现实的高回报，是对人类最原始公平正义观的违背，有罪恶的反道德的贪婪动机，滋生犯罪的土壤，法律不予保护。如赌博黑市、地下彩票、赌球等，被害人甘冒风险、无“错误认识”、默认承诺放弃财产权是除罪理由。当然，刑法不保护法外投机的财产权并不意味着放弃对社会秩序的管理。

社会的复杂性很难绝对地划分生活、市场、投资和法外投机领域的界限。有时要综合考虑行为对象、涉案金额、交易地点。例如，在大街上将价值50元的镀金戒指以1千元价格卖给老农民，就属于生活领域的诈骗罪；如果发生在打金店，则属于市场领域的民事欺诈；如果发生在古玩市场，要价5千元，谎称该金戒指系慈禧太后佩戴过的，则法律不加干涉。

四、金融领域要少适用诈骗罪

（一）被害人存在较大过错

在金融领域，风险与利益是一个硬币的两面，完全不允许虚假和风险的金融市场也就失去了利益空间，因此也不能用生活的严格诈骗标准。金融类诈骗罪中的受害人有更大的过错性：一是高回报率暂时忘却了危险的临近，出资者的侥幸心理认为自己不是众多击鼓传花的最后一棒；二是非法集资者往往依靠黑社会力量确保资金安全，或隐形的公权力参与形成示范效应；三是相信政府能够在关键时刻救市，为自己的冒险行为买单，安全收回本金，或通过维权，制造群体性事件等，把自己的过错强加给政府。非法集资之所以可能维系下去是因为集资者给出高于正常标准的投资回报，被害人充满幻想，放大营利预期，缩小亏损预测。非法集资行为超出了“利益与风险同在”的市场基本法则，弱势地位、悲惨结局不能否认被害人的过错性。

（二）民间借贷与金融诈骗的区别

金融领域的民间借贷、民间合会与非法集资诈骗的区别主要看出资的金额和回报率：一是回报率与贷款利率相差不大、出资额以千或者10万元以下为单位，此种借贷就涉及社会成员的基本生活，应采用低门槛的欺诈标准，有虚假因素都可以认定为诈骗罪；二是回报率不超过银行贷款利率4倍、出资额以10万元以上为单位，属于市场中的商事行为，应采用稍高的欺诈标准；三是回报率超过银行贷款利率的4倍，出资额以几十万、上百万元为单位，应当采用特别高的欺诈标准，出资者负有风险审查义务；四是回报率超过100%或更高，出资额以百万元以上为单位，出资额极大且出资者不关心资金用途，只关心每月或每年的利息回报，这种放高利贷行为则属于法外投机行为。例如，宁海的日日会，每月有15%的利息收入，与普通的民间合会或民间借贷的月利息在1%-3%之间有巨大的差异。

（三）信用卡诈骗有滥用之嫌

对信用卡诈骗行为来说，只有在一开始登记信用卡信息的时候就有诈骗的故意，用虚假的姓名、虚假的收入证明，信用卡持有人借款后就未还款，或者办理多张信用卡均未还款，仍进行透支的行为，才可能构成信用卡诈骗罪，不能依照银行的两次还款催收来确定是否构成诈骗。因为信用卡申请人的信用状况核实权在银行，银行因怠于核实申请人的信用信息，致使本来没有还款能力的申请人通过欺骗的收入证明手段获取信用卡而出现违约行为，银行却动用国家机器将普通民事违约行为升格为刑事案件，违背了刑法的罪责刑相适应原则。

五、结语

生活领域的诈骗罪和市场经济领域的诈骗罪，在遇到具体案件时区分罪与非罪很多时候并没有一条明确的边界线，存在一大片处于中间的灰色地带。但刑法不可能单纯地把自己局限在自己明确的领地，而远离灰色地带。生活领域的诈骗犯罪依照刑法条款进行处理没有疑问，但对市场经济领域的诈骗，尤其是处于不明显是生活还是市场中的灰色地带的诈骗，不同法院有的定罪判刑，有的按照民事纠纷处理。因此，我们必须在某个点上停下脚步，确定一个明确的标准。

[1]裴广川.组织、领导传销活动罪应更名[N].检察日报,2013-01-16(3).

[2]张玉清.单位可以成为诈骗罪的主体[J].犯罪研究,2004(5):70.

[3]赵凡禹,赵彦锋.管理越简单越好大全集[M].北京:企业管理出版社,2010:376.