刑罚论：刑法学理论的根基

陈愿峰

（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

刑罚论：刑法学理论的根基

陈愿峰

（郑州大学 法学院，河南 郑州450001）

刑法学理论由犯罪论和刑罚论组成，其根基是刑罚论而不是犯罪论。“刑法学”是建立在“刑”之基础上的“法”的一门科“学”，以刑罚论为根基的刑法学理论体系才是实现罪刑法定的最佳选择。刑法的直接目的是惩罚犯罪、预防犯罪，根本目的是保护法益、保障人权，从刑法的目的看，刑法学理论的根基是刑罚论。从罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及适用刑法人人平等原则这三个基本原则看，刑法学理论的根基是刑罚论。

刑法学理论；犯罪论；刑罚论

刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的总和。犯罪是不法行为，是违法及有责行为的特殊的亚种。刑罚是不同于其他不法行为法律后果的特殊的承担方式，即国家对于侵犯法律所保护的法益的责任人处以的特殊惩罚。所以，犯罪和刑罚是刑法的两个基本概念。[1]那么，刑法学理论的根基是犯罪论还是刑法论呢？可以从“刑法学”的含义、刑法学的体系、刑法的目的以及刑法的基本原则来寻求这一问题的答案。

一、“刑法学”的含义

在“刑法学”中，“学”代表竞争与和谐，体现刑法的科学追求；“法”代表正义与秩序，体现法律的使命；“刑”代表目的与报应，体现刑法的立场。从其内在的逻辑关系看，刑法的立场决定了其法律使命，体现出科学追求。也就是说，“刑法学”是建立在“刑”之基础上的“法”的一门科“学”。因此，从字面含义看，刑法学理论的根基是刑罚论。

（一）“学”

这里的“学”，指的是科学而非学科。刑法学是以刑法这门学科为研究对象的社会科学。社会科学具有普适性，能促进社会进步，能体现刑法的科学追求。

1.社会科学具有普适性。社会科学的研究对象是社会中的人以及人与人之间、人与社会之间的关系所呈现出的发展规律。在世界范围内，虽然存在着国家、种族、民族和社会制度的差别，但是社会科学在这些差别下是具有普遍性的，都是用以指导人的行为，指引社会的发展。法是社会科学的一种，各国的法虽然存在着诸多不同，但在保障自由和维持社会秩序上具有一致性。

2.社会科学促进社会进步。社会科学能促进社会进步，否则就不能成其为一门科学。自然科学能够推动生产力的提高，当生产关系落后或者超过生产力的发展时，即产生了矛盾，就需要调整生产关系，使之适应生产力的发展。社会科学通过规范人的行为，指导人的方向，调动人的积极性，从而改善生产关系，促进社会进步。社会科学是一种规律，一种规范，上升到政治层面，就是一种法。

3.社会科学体现出科学追求。科学所阐释下的社会是某个群体中体现出来的竞争与和谐共存的局面，而社会也存在自己的政策，这种政策表征了人与人之间长期相处所形成的一种整体性规律。正如李斯特所言“最好的社会政策是最好的刑事政策”，其证明了社会政策和刑事政策在某个层面上存在一定的等同性，刑事政策的好坏可以通过一定时期的社会治安状况来检验。缺乏和谐、过度竞争的社会是刑事政策的软弱，争而不乱、和而不同的社会表明刑事政策的完美。

（二）“法”

博登海默曾指出，一个法律制度若要恰当地完成职能，不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。[2]那么，“法”应当是工具论还是规矩论呢？

1.工具论。法律工具主义是关于法律本质和功能的法学认识论。在社会主义的制度体系中，法律工具主义长期占据主导地位，并且同中国传统法观念——“法即刑论”有着精神方面的默契，成为主导我国法学教育和法学研究的重要理论。即法律是阶级工具论、国家工具论、政策工具论以及道德工具论。从马克思主义法的阶级性来说，法基本上是统治阶级进行统治的工具。现行法秩序中所包含的法规范都具有作为实际进行阶级统治的工具的功能。[3]法律工具主义引发了刑法学者的争议。法律工具主义无论在理论的周延性，还是在实践的回应等方面都存在严重的问题，严重阻碍了法制的健全和法治现代化的进程。应当用全新的理论来给法律重新定位——不仅仅认可法律的工具性，更要重视法律的目的性。法律工具主义虽然在社会治理方面起着举足轻重的作用，对被统治阶级形成较强的威慑力。然而，这并不能实现国家的长治久安，从法律最终的目的考虑，工具论并不是最佳选择。

2.规矩论。在古代汉语中，“规矩”是“圆规”和“角尺”的缩称。作圆有“圆法”，作方有“方法”。后来，“方法”一词出现了变化,成了现代汉词中的一个普通词,同时也进入了哲学领域。“方法论”一词，成为有特定含义的哲学部门的名称。在现代汉语中，“无规矩不成方圆”成了俗语。“规矩”一词也随之出现了变化。首先是指人的行为应该遵循一些规范。如：“守规矩”、“立规矩”、“改规矩”等等。其次,也指成就某事必须遵循的法度。如说：“没有规矩,则家不成家,国将不国”,“校规”、“家规”、“规定”、“规章”、“法规”等词中的“规”字,都是法度的意思。在此，作为一个正规哲学范畴的名称，则采用“成就某事所必须遵循的法度”这个含义。法度是为达成某种目的而“立”的“规矩”，人当然可能违反规矩，违反了不过“事不成”罢了。汉代张释之：“法者，天下之平也；法者，天子与天下公共之。”因此，规矩论是规制公民日常行为准则，不是进行统治的方式。

中国的专制整体导致了重德轻法、重人情轻法律的文化特色。缺乏了精髓的法律即使作为一种工具，也不可能得到有效的利用，这源于工具本身——利则用、弊则废。法律工具主义使立法失去了稳定性、执法失去了统一性。要实现真正的法治就要求民众具有正确的法律意识，即法是规矩而不是工具。总之，在专制的社会，法是工具，是统治阶级对被统治阶级进行管制的工具；在民主的社会，法是规矩，是所有公民应当遵守的准则。无论是工具论还是规矩论，能实现公平正义、民主法治，才能完成法律的使命。因此，应当采取的是规矩论而非工具论。

（三）“刑”

刑，指的是刑罚而不是刑法。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法是由法律条文组成的，这些条文规范了作为刑罚的条件。这些条件首先是对犯罪性举止行为的描述，根据这些规定可以得出一个符合犯罪行为描述的举止，在什么时候可以适用惩罚的具体结论。也就是说，在形式上，刑法是由它的惩罚方式进行定义的。一个条文不会由于违反的是应不为而为之或者应为之而不为的规定而属于刑法，这种情况在民事、行政法规中也会有规定，但是，一个条文会由于一个违反规定受到刑罚而属于刑法。[4]

从根本上说，刑法就是关于刑罚适用条件、对象、方法的法律规范的总称。刑法不是赏善的法律，而是把刑罚作为调整方式的惩罚性法律。刑法与适用刑罚有关，是区别刑法和其他法律的根本标准。因此，意大利的刑法教科书以刑罚为核心，从刑罚的适用范围、对象以及作用等方面来界定刑法的概念。英美法系的刑法教科书也是围绕刑罚进行论述的。因此，刑法，就是关于“刑”之法，而犯罪的概念不过是刑罚适用行为条件抽象化的理论。

二、刑法学的体系

刑法是规定“刑罚”的法律，是规定对实施何种行为处以何种刑罚的法律。由于应处以刑罚的行为称为“犯罪”，所以刑法也可以说是对犯罪与刑罚及其关系作出规定的法律。在构建刑法学理论体系的过程中，如何确定该体系的起点，是必须面对的关键问题。刑法学理论的体系是由犯罪论和刑罚论组成的。近十几年来，中国刑法学界对刑事责任问题进行了热烈的讨论。刑事责任是相对独立的范畴，既不能包括在犯罪概念中，也不能包括在刑罚概念中。[5]但是，刑事责任不能离开犯罪与刑罚而存在，它必须以犯罪与刑罚为前提，没有犯罪与刑罚就不可能有刑事责任问题。同时根基不是以体系内的其他范畴为前提的。因此，我们应当确定刑法学理论体系的根基不可能存在于刑事责任，而只能在犯罪与刑罚这两个领域内寻找。在刑法学理论体系中，关于犯罪和刑罚谁先谁后的问题存在三种观点：

一是罪先刑后说。中国刑法理论界的传统观点是罪先刑后说。该说认为犯罪是刑罚存在的基础，刑罚是处罚犯罪的方式，因而犯罪是先于刑罚存在的。以社会危害性为主要特征的犯罪论其实已经把社会危害性看成犯罪具有的本质属性。它在新中国建立初期，对于建立政治和阶级利益与旧制度迥然不同的理论体系是简单易行的，能够得到公众的支持。国家在刑法上把某个行为规定为犯罪，并告诉公众其之所以是犯罪，是由于它具有先天的社会危害性，由此来影响人们的观念认识，以便得到公众对该理论体系的支持。[6]因为犯罪是具有社会危害性的行为，因此犯罪论是刑法学理论的根基。

二是罪刑互动说。该说认为，罪与刑分别以对方为自身存在的条件，没有罪就没有刑，没有刑也就没有罪。罪刑关系在立法上，是双向控制关系，犯罪是罪犯的行为，刑罚是国家的行为，两种行为都是控制主体，同时又是控制对象。控制主体的信息，作用于被控制对象之后，把发生的结果反馈回来，并且对信息在输出的时候产生影响，借此进行自我调节。[7]

三是刑先罪后说。刑先罪后说主张将犯罪看作是规范意义上的现象，犯罪是由于自己是刑罚适用的对象而存在，犯罪在法律上的规定和变化都要受到国家适用刑罚的目的的影响。“在犯罪和刑罚的静态联系上，正是立法者以刑罚的制裁手段去评价危害行为，才从危害行为中分离出法律上的犯罪概念；在刑法规范中，从根本上说是先有刑罚后有犯罪，刑罚才是属于‘居于上位的’”。[8]

在上述三种学说中，罪刑互动说是为特定时期的刑事立法和司法工作提供理论支持的，在理论方面没有回答刑法学理论体系根基的选择问题。因此，它只是一种合理的实践性立场，不能说是一种正确的理论性立场。而罪先刑后说是以先于犯罪存在的社会危害性为前提的，在理论上存在先天不足。首先，犯罪在形式上就和一种先于法律存在的社会现实相联系，社会危害性是刑法学理论体系外的因素，该说将会因为该因素而丧失稳定性；其次，社会危害性本身就是一个模糊的概念；最后，社会危害性先于刑法而存在，违背了罪刑法定原则。综合以上来讲，刑先罪后说是通过刑罚目的来证明刑罚的合理性和正当性，并进一步证明犯罪规定的正确性。犯罪的规定并不是因为犯罪先天固有的社会危害性，而是在国家规定该行为应当受到刑法惩罚之后。犯罪是国家通过规范宣告的结果，因此刑罚是认定犯罪的唯一根据。行为的犯罪化与非犯罪化都是国家根据一定的目的进行理性选择的结果，这种选择的唯一载体就是刑法规范。因此，以刑罚论为根基的刑法学理论体系，是在刑法领域内实现罪刑法定的最佳选择。

三、刑法的目的

通说认为，刑法的目的就是刑罚的目的，即预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。也有人认为刑法的目的是保护法益，因为各种犯罪都是侵害法益的行为。[9]还有人主张刑法的目的是指刑法的法的目的和理念，主要包括刑法的正义、法的安定性及公共福利。[10]从本质上来说，刑罚的目的是一种剥夺，所以其直接目的应当是惩罚。近代以来，由于人权观念的深入人心和对犯罪原因及本质的深入认识，人们对待犯罪的态度不再仅仅是痛恨和仇视，审判实践中对犯罪人采取的各种措施也不再仅限于传统的惩罚和剥夺，而是加入了更加合理的刑罚方法。刑法是规范刑罚权运用的法律，刑罚的设定是为了实现刑法的任务而存在，犯罪无非是刑罚适用要件的主要部分。

我们应明确刑法的目的不等同于刑罚的目的。刑罚只是刑法中的一部分，是刑事法律后果的主要方式，也是对犯罪人的一种权利剥夺，不能体现刑法目的中对犯罪人的保护。但是我们不能否认，二者之间表现出一种整体与部分的关系，是目的价值与手段价值的关系。惩罚犯罪、预防犯罪是刑法的直接目的，保护法益、保障人权是刑法的根本目的，从中可以看出刑法的直接目的主要通过刑罚来实现。刑法中的犯罪，只是连接刑法与刑罚的关键纽带，刑法目的虽与刑罚目的不同，但其直接表现是与刑罚密切相关的。因此，从刑法的目的看，刑法学理论的根基是刑罚论。

四、刑法的基本原则

刑法的基本原则，是指贯穿刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及适用刑法人人平等原则是我国刑法的基本原则。这三个基本原则表明刑罚论是刑法学理论的根基。

（一）罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑法的最基本原则。如果没有刑罚，也就无所谓罪刑法定原则，可以说罪刑法定原则就是为规范刑罚的界定与行使而存在的，以便将刑罚纳入到法治的轨道中去。犯罪不是罪刑法定的制约对象，只是罪刑法定原则的重要贯彻。罪刑法定的精神主旨在于对刑罚的制约，即要求刑法通过准确规定刑罚的适用条件、确定刑罚的种类以及量刑规则等等。

（二）罪刑相适应原则

罪刑相适应原则是刑罚目的的上位概念，刑罚目的是罪刑相适应的应有内涵。罪刑相适应原则是实现刑罚目的的主要手段，它立足于社会的公平正义，指导国家的刑事活动。在定罪量刑时，坚持罪刑均衡原则可以满足大众的公平心理需求，也在一定程度上使犯罪人感受到刑之公正而甘心伏法，从而不再犯罪。从这些意义上来说，罪刑相适应原则是通过其在刑事活动中的适用而实现上述目的的，具有手段的功能。

（三）适用刑法人人平等原则

适用刑法人人平等原则是指对任何人犯罪，不论其社会地位、家庭出身、职业性质、政治面貌等，一律追究刑事责任，平等地适用刑法，依据刑法定罪、量刑和行刑。由此可以看出，该原则的实现同样在于刑罚的合理运用。而且对于案件的当事人来讲，关注更多的是最后的后果——刑罚。因此，刑罚适当才是适用刑法平等的实质表现。

五、结论

“犯罪中心论”认为犯罪是刑法学理论体系大厦的“基石”，整个刑法学理论都是围绕其展开的；刑罚论是以犯罪论为前提和基础，是犯罪论的后续，其他理论如刑法的目的、原则只是零散的“理论铺垫”。随着人们的认识和理论的深化，传统的“犯罪中心论”已经无法自圆其说了。它不仅没有给犯罪的概念提供准确的实质性的表述，而且由于刑罚从单纯的报应刑走向了报应刑和目的刑的综合，导致其不能再指导和统摄整个刑法学理论的内容。从刑法学的含义、体系、目的、基本原则看，“犯罪中心论”已经动摇，“刑罚中心论”开始凸显，因此，这一演变更是论证了刑罚论才是刑法学理论的根基。

[1][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:法律出版社,2000:1.

[2][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999:318.

[3][日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣等译.北京:法律出版社,2004:70.

[4][德]克劳斯·罗可辛.德国刑法学总论（第1卷）[M].王世洲译.北京:法律出版社,2005:3.

[5]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2011:2.

[6][前苏联]皮昂特科夫斯基.苏联刑法科学史[M].曹子丹译.北京:法律出版社,1984:20.

[7]储槐植.刑事一体化与关系刑法论[M].北京:北京大学出版社,19 97:418.

[8]冯亚东.理性主义与刑法模式[M].北京:中国政法大学出版社,19 98:138.

[9]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:26.

[10][日]木村龟二.刑法学词典[M].姜伟译.上海:上海翻译出版公司,1987:8.

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1673―2391（2013）10―0041―03

2013-05-16 责任编校：陶 范