作为方法的比较法——从语用学视角引入

徐梦醒

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

一、比较法的性质

“一切认识、知识均可溯源于比较。”[1]比较法学是法学理论的一个方法性分支学科，因此不像刑法、民法这样的制度和理论体系一般具有特定的调整对象以及细致规则。比较法的概念由于性质界定争议很大而难以得出统一定论，其和比较法学仅一字之差。从本意上，比较法是对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。许多学者认为，比较法（Comparative Law）、比较法学（Comparative Jurisprudence）和比较法研究（Study of Comparative Law）这三个用语的意义实质上是一致的。比较法已成为一个约定俗成的用语，但后两个更加精确。

区分比较法学和比较法是为了厘清“性质”问题。英国比较法学家格特里奇（H.C.Gutteridge）认为，比较法的性质是纯学术问题，关键是对“科学”和“方法”含义的解释。许多英美学者将比较法视为一种纯粹的比较方法。代表人物是卡顿、哥特里奇。德国比较法学家格罗斯费尔德认为，比较法是一种文化。德国比较法学家茨威格特和克茨认为，比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。比较法更深层的含义是超国家的，是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。日本比较法学家大木雅夫认为，比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各种法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可以比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。方法与学科密切联系，特别是对作为一门学科的比较法学，对法律的比较是它的主要特征和方法；但方法与学科是两个不同的概念，前者是指科学研究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。

本文认为，应当区分比较法学和比较法，以使学科和方法这两大性质得以区分。比较法学可以作为一门独立的学科，而比较法则侧重定语“比较”的本意而具有方法论的实质涵义。两大范畴的区分既兼顾了在不同法律制度间寻找差别和理论借鉴的必要性，也看到了“在深入对各种法律制度的基本要素进行分析和认识的基础上所形成的系统的理论知识而成为一种独立的学科”[2]的必然性。比较法学和比较法对应了哲学范畴中的理论和实践，或者“工具手段”和“目标意图”。显然，一切问题及其解决，归根结底是“方法”的问题。如果存在着不能解决或难以解决的问题，方法论上的“幼稚”是最具可能的原因。对比较法学智识框架建立的努力是为了达到一种实用性目的。学科地位的确立既可以更有效、更系统地完善比较方法的运用，法律制度和法学理论的比较研究也可以促进比较法学这一独立学科地位的逐渐稳固。因而，比较法作为方法具有更重要的意义，研究方法是为了运用方法。

二、比较法的功能

不同的国家、地区面对同样的问题与困惑，可能都有不同的思维方式并采取不同的解决办法。比较法对其研究者的要求主要是超越其自身所处文化语境和观念的限制与束缚，因为不同法律制度或理论的异同往往要在相同问题上体现出来，“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则……人们不能够对不可能比较的事务作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务，相同功能的事务才是可以比较的。”[3]基于相同事务，比较法的方法论思维就应当转向功能主义（研究的需要是什么），法学教条主义的先入为主很容易混淆视听，考察域外法律的特征应当将视野和立足点放在这一制度规则产生的文化基础与环境上面。

比较法提供给法律人融贯全面的知识，既包括本国法律，还有其他国家的法律，并通过比对从而加深不同地域中制度的形成、运作和效果的特征，从而对改进和发展本国法律提供启示性理念。大木雅夫将比较法的目的划分为理论和实践两个方面，认为比较法一方面可以深化法的认识，扩大法学视野，确认法的发展趋势，认识各法律秩序的共同基础与确定理想类型；另一方面，比较法为立法提供了资料，成为法律解释的辅助方法和普遍性解释方法等。语言运用和语境的内外框架所认定的地域，总有对应的相对独立的法律体系，而比较法的视野则跳出了单一的视角和视域，从更全面的视角分析不同方面的法律和法学差异。比较法对于诸多法律问题的思考和解决都提供了语用和思维层面上的指引和启发，使得法律人对于许多未曾预期的法律问题在其他地域当中找到可能的参照性解决方案。因此可以说，比较法最重要的意义不在于比较本身，而在于它使我们的法律与法学更加深刻地审视自身的问题，更加明确地发掘基于某种特殊性的重要“区分点”，更加清醒地反观本土文化的基础地位。这一本体性的意义生发了比较法的其他功能。

三、不同法律制度的可比性及其方法的语用分析

（一）奥斯汀的言语行为理论以及法律的“命令”与“引导”性

根据奥斯汀的言语行为理论，陈述句或称“有所述之言”，只是描写某一事件、过程或状态，具有真、假的意义区别；而“有所为之言”必须是“言有所为”，其不能有真假意义的区别，同时还有合适与不合适之分。[4]前者主要涉及句法和逻辑—语义的问题，而后者却以语境作为分析判准，是一个语用问题。两者的界限并非显而易见，有时陈述句也可以作为隐性施为句子。比如，“我判处你十年监禁”这句话不是在任何场合说出来都有效的，它只有在法庭宣判的时候才具有法律效力。这种施为语句以及隐性施为语句的应用如果难以得到其含义接收方的特定言行的拒绝或者接受，将失去其在特定语境下产生效力的价值。也就是说，至少在以施为语句为主的言谈领域，话语含义在交流中（信息的传递过程）要得以展现和理解，如果失去了语境支撑起来的社会结构和场合烘托，那么这种施为语句的发出者所提出的意见或观点将失去任何文化和效力上的意义。法律言语几乎全部是这种施为句，即使是陈述式的话语，也是为了宣称某种效力，或者为了确定某种范畴，从而对特定行为是应当被禁止，应当作为，还是法律主体可以自由选择作出规定。从立法学角度来看，尽管这种语句的布局和编排，以及“允许—应为—禁止”的引导性和命令性特质具有共通性，但同一施为语句在不同法律情境中可能大相径庭的现实效力（比如，是否具有强制性，这一强制性有多大？）为比较法的发展找到了初始的字面上的切入点。笔者认为，这是奥斯汀言语行为理论对于比较法学最为重要的借鉴意义。

（二）语言的独创性是比较法本体性直观考察的前提特征

在文化语境里，事物存在于“词语”中，其力量在文化传递中依循语用的规律。任何事物包括法律制度在内，如果不事先被有意地命名或设计为某种支撑，就无法表征从理解到诠释层面上的存在。世界的起源或源头只有通过人们的意志才得以被感知，而语言的发展使我们难以预估我们可能理解的词语数量和内涵，但比较法并非因为语言的这一特征而难以存身，法律概念毕竟有及其系统化并具有精确性和逻辑性的语言学轮廓，尽管同样的观念可以用千变万化的方式表达出来。

当一种法律从一种语言文化被人工地转译到另一种语言文化中，会发生什么？引文语言运用逻辑的牵制，规范内涵甚至制度意图是否会背离原本的初衷，从而产生无法预料的后果？这是法律移植理论中最有争议也是讨论最多的问题。如果将比较法的视野局限于一个法系中，如日耳曼语言体系中，这样的问题或许并不严重。但比较法的精神本身决定了它包含诸多层次的比较，不仅仅有对两个以上国家的法律体系的研究，对同一国家的不同法律体系的比较研究（如美国各州、前苏联各加盟共和国之间的法律制度，中国的大陆和港澳台之间的法律制度），还包括“对本国法与外国法或不同的外国法之间的比较研究和从更深的层面上对不同法律体系所赖以存在和作用的社会经济、政治和文化诸方面，进行的比较研究。”[5]语言的相对性加重了比较法学研究的困难，也使不同法律文化差异点的确定范围扑朔迷离，但比较法的贡献必然要在法律和语言的关系中寻找突破，法律语言与比较法是共存的。

（三）传统文化以及现实的语境预设

1.特定社会关系网络中不同事务经验提供了比较法的预设“素材”

语用学中，如果判断B是判断A或真或假的先决条件，那么判断A和B之间的关系就叫做“预设”（presumpposition）。一项法律判断的作出或者法律学说结论的得出需要特定的甚至体系化的先决条件，这一条件的首要的外在形式以及存在状态是限制在不同文化领域、不同语言地区乃至不同法系的语用框架之中的。因而，法律文化背景是比较法关键的而非唯一的比较对象，通过文化要素的分析可以窥见国外制度经验中的独特之处以及合理性土壤。不同主体面对不同语言符号总是通过直觉判断和理性思维并行的方式，因而其激发的法律意识和制度反应能够深刻地契合特定地域的情境特征。比如，君主立宪制国家的宪法通常会对国王的权力进行详尽的规定，这本身预设了这个国家有一个国王这一先决条件。因而，依据这个前提，不同的存在国王国家的宪法集中于这个连接点，从而具有了可比性，大大提升了提出具有可探寻不同研究对象实质特征的机会。这一进路的意义实质上并不仅在于此，因为如果从逻辑上将语用推理思维像这样应用于比较法学，将会有助于根据考察对象抽象程度或者蕴含关系，在层层递进之中逐步明晰比较法学的体系结构。甚至可以说，语用推理是比较法方法论确立的关键机制与核心推动力。

比较法的运作以不同法律制度的差异考察作为初始过程，但关键在于比较法律实施后的现实效力。法律词语、概念以及语句有严密和精确的要求，且比较法学本身的特征限制了将触角深入到微观单纯的具体人际互动之中的机会。因此，通常的日用会话中期待的关系状态在法律话语当中必定遵循严密的规律（在特定语境中，推断句不是真的的情形不能否定预设的真实性，这一点在法律话语当中自然是应当遵守的规则），因而，法律判断真与假的先决条件应当和抽象程度或者和法律关系调整目的的逻辑递推协调一致。

2.语境的关联程度决定了比较法的活力

语境即语言使用的环境，它包括语言因素和非语言因素。关键的语境因素包括时间、空间、上下文、情景、对象和话语前提等这些和语词的使用有关的因素。“生活世界的要素，诸如文化、社会以及个性结构等，构成了相互联系的复杂的意义语境，尽管它们的表现形态各不相同。”[6]多样化的世界语言体系限定了语境的特殊性和个性化，在汉语言文化背景之中，“文化语用学”则主要将语境看作言语行为赖以表现的物质和社会环境。语境的功能包括三个方面：第一，从语言学的角度来看，语境对话语具有制约作用，而这种制约作用主要体现在对话语的选择及使用上并渗透到语言应用的各个领域；第二，语境有解释话语的作用，将字句、话语与主观世界、客观世界，过去、现在、将来各个方面联系起来，是语境发挥解释功能的重要表现；第三，从文化积淀的视角来看，语境可以吸收主体之间交涉和互动中，囿于特定的主客观条件而逐步产生的，对可能生活的形塑具有引导或约束作用的要素，从而促成新的价值和行为规范的形成。

一项法律制度一旦为一个国家或社会群体所接受，它就开始进入特定的叙述语境之中，那么这项制度的含义以及运行状态和趋势都有可能会转向一个始料未及的方向。“语言的意义附属于运用它的活动和语境之中，这是一个大多数语言哲学家都赞同的命题。”[7]生活世界中的潜在交往资源通过人们的日常互动进入可批判性检验的视野，从而逐步构成交往实践知识的组成部分。这些智识能够在不断积累的过程中完善法律渊源体系，甚至凝固成特定的价值观和规范体系，影响甚至控制着主体之间的立场、资质、认同以及感觉方式。生活世界的稳定运转在于这种智识体系、互动模式以及主体理性能力的稳定性。而这些构成了特定法律制度自身气质的语用基础。而比较法，正如格罗斯菲尔德所说，使我们成为自身民族文化的使者，同时，使我们脱离过度的民族自我关注造成的贫瘠，在了解了外国文化的基础上，以一种合适的方式发展我们的文化。

四、知识的建构和理念的确立在于运用——比较法是一种方法

比较法的精神内核，在于其作为一种深度探究对象本体实质的手段覆盖了法学研究的（包括法学基础理论和部门法学可供比较的对象）方方面面。而且，现实的走向是难以预测的，“发生在（中国）这片土地上的事件太多了，每个人都会赋予这些事件一些特定的意义。但是它们是否具有一个整体的意义？这个问题至少是开放的，是供人们不断解释和建构的。”[8]只有将比较法当做一种方法，并结合语言的力量和依附于语言而得以存在的被认知的法律本身的考察，才不至于被千差万别、纷乱繁多的法律“世界地图”中的不同元素所迷惑。这样将有助于我们对本土问题有一个更深的认识，充分融入特定文化地域中的实际规则运作，并实证客观了解不同制度形成的现实机理，使其对我国法治发展发挥有益的作用。

[1][德]K·茨威格特,H·克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译.北京:法律出版社,2003:序言.

[2][日]大木雅夫.比较法[M].范愉译.北京:法律出版社,1999:9.

[3][德]K·茨威格特,H·克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿钧,贺卫方译.北京:法律出版社,2003:46.

[4]何自然.语用学概论[M].长沙:湖南教育出版社,1988:136.

[5]刘兆兴.比较法学[M].北京:社会科学文献出版社,2004:11-15.

[6][德]于尔根·哈贝马斯.后形而上学思想[M].曹卫东,付德根译.南京:译林出版社,2001:84.

[7][美]彼得·古德里奇.法律话语[M].赵洪芳,毛凤凡译.北京:法律出版社,2007:50.

[8]苏力.也许正在发生：转型中国的法学[M].北京:法律出版社,2004:2.