警察权的法律解读——兼谈警察职权的法治意义

杨玉生

（人民公安出版社，北京100038）

警察权的法律解读
——兼谈警察职权的法治意义

杨玉生

（人民公安出版社，北京100038）

警察权力与警察职权之间的关系绝不仅仅是抽象与具体、一般与特殊的关系。从法律角度来看，警察权至少可以分成三种：国家法意义上的警察权、组织法意义上的警察权和职权法意义上的警察权。前两种警察权讲的是警察权力问题，第三种警察权讲的是警察职权问题。两者对警察法治化具有不同的意义。警察职权问题构成了警察法治化的核心，而警察职权立法的完善则具有根本性或基础性的意义。

警察权力；警察职权；警察法治；警察立法

一

警察权力与警察职权是警察学和警察法学中两个最基础、最核心的词汇。我国学者普遍认为，警察权力是“各种警察职权的集合体”，而警察职权是“警察权的具体配置和转化形式”。①惠生武.警察法论纲[M].北京:中国政法大学出版社,2000:128.也就是说，两者之间是抽象和具体的关系，一般与特殊的关系。这个论断当然没有错，只是还不够全面，从法学的角度考察，两者之间还存在着重大的区别。

在中文文献中，警察权力和警察职权均可以简称为警察权。笔者曾在知网上跨库初级检索“警察权”这个关键词，发现有论文381篇，而用同样的方法再分别检索“警察权力”、“警察职权”，所得结果分别为74篇和21篇。可见，警察权这个术语使用率是最高的。可能恰恰是这个简称的广泛使用，才增加了人们准确把握语义的困难。它有时是指称前者，有时又指称后者，好像除了抽象和具体这点区别外，两者几乎成了同义语，完全可以用警察权取而代之。

其实，笔者并不反对使用警察权这个简称，只是主张在不同语境下细分其不同含义。至少进行专业研究的人，在使用时，对警察权的具体所指应该有个清醒的认识。警察权既是警学的研究对象，也是警察法学的研究对象。然而，迄今为止，真正从法学角度探索警察权的尝试却并不多见。从法学角度研究警察权的文章，主要集中于警察权是否包含司法权的争论。

我国著名警学权威李健和教授在《论我国警察权力的属性和类别》一文中指出：“多角度对警察权力进行分析，我国警察权力的类别有：抽象警察权与具体警察权，一般警察权与特别警察权，普通警察权与专属警察权，行政型、刑事（司法）型与军事型警察权，羁束型警察权与自由裁量型警察权，警察组织行使的警察权与警察个人行使的警察权，中央警察权与地方警察权，集中型警察权与分散（自治）型警察权，常态警察权与紧急状态下的警察权，公开型警察权与秘密型警察权。”②李健和.论我国警察权力的属性和类别[J].中国人民公安大学学报,2007(3).这是迄今为止所见到的我国学者对警察权最为全面的、最为权威的分类，为我国学者进一步的研究奠定了坚实的基础。不过，这里所涉及的多种分类，均不是从法学视角所做的分类，而这恰恰是本文所要进行的一个尝试。本文并非想颠覆现有关于警察权分类的理论，而只是想提供一种补充，一种新的观察问题的视角。笔者相信，在这个新的视角下，我们的被观察对象——警察权，一定会展现出不同于以往的特点。

本文的一个基本出发点是：警察权力与警察职权之间的关系绝不仅仅是抽象与具体、一般与特殊的关系，或者说主要不是这种关系，从法学的角度来观察，两者的区别是不容忽视的。

近些年来，笔者一直在从事德国警察，特别是德国警察法方面的研究。在阅读德文相关文献时，笔者发现，警察权力（Polizeigewalt）和警察职权（polizeiliche Befugnis）是用不同的词汇来加以表述的，在德文中并没有一个同时指称这两者的词汇。特别重要的是，两者都具有不同的特定含义，不能被随意替换。比如，《德国基本法》第40条第2款规定：“议长在联邦议会大厦内行使住宅不受侵犯的权利和警察权，非经议长允许，不得在联邦议会大厦内进行搜查，或扣押物品。”这条规定解决的显然是警察权力的分配问题，因而这里使用了“警察权力（Polizeigewalt）”这个词汇。由于警察法是以解决职权问题为核心内容的，所以在警察法中或相关问题的讨论中经常使用“polizeiliche Befugnis”，而几乎不使用“Polizeigewalt”。总之，警察权力和警察职权虽然具有一定的相关性，但却是侧重点完全不同的两个概念。

警察权力是国家权力的一个组成部分，是相对于其他国家权力而言的。而职权是相对于公民权利而言的。在这里，我们暂且按照习惯将警察权力与警察职权均通称为警察权，那么从法律角度来看，警察权至少可以分成三种：国家法意义上的警察权、组织法意义上的警察权和职权法意义上的警察权。前两类涉及的都是权力问题，第三类则是职权问题。其实，李健和教授提出的分类已涉及到这几种警察权，只是角度不同罢了。比如说，中央警察权与地方警察权、集中型警察权与分散（自治）型警察权的分类，讲的是国家法意义上的警察权；普通警察权与专属警察权，讲的是组织法意义上的警察权；羁束型警察权与自由裁量型警察权、常态警察权与紧急状态下的警察权、公开型警察权与秘密型警察权，则侧重于职权法意义上的警察权。

二

什么是国家法呢？“国家法”这个概念在我国使用得不是特别广泛。不过，无论是在法学界还是在法律界，对这个概念都是有一定认可度的。曾经有一度全国人大确定的法律体系七个法律部门中的第一个就叫做“宪法·国家法”（现在已改为宪法及宪法相关法）。特别是，这个概念所包含的内容是很明确的：有关国家机构设置和权力分配的法律，如全国人民代表大会组织法、国务院组织法等等。国家法在德国使用广泛，至今仍是一个重要的法律学科，很多大学都设有国家法的教席（Lehrstuhl）。国家法主要研究的是国家组织的法律规范。按照某些德国学者的看法，国家法和宪法所包含的内容大部分是重叠的，因而经常被当做同义词。但两者却又有不同之处。有些属于国家法的法律规范并不是宪法的内容，比如政党法、议员法；而宪法中的有些内容也不是国家组织的问题，比如保护婚姻、家庭的规定。

从国家法的角度观察警察权的问题，实际上就是作为国家权力的一个组成部分的警察权力的分配问题。一方面，是中央层面的各个国家机关之间的横向分配，就警察权而言，这涉及哪些机构可以拥有警察权。比如，在我国除了公安部拥有警察权外，国家安全部、海关总署等等单位也拥有一定的警察权。另一方面，就是警察权的纵向分配问题，或者说国家各个层级警察权之间的关系问题。这实际上是警察体制的核心问题。在典型的分散型警察体制的国家中，中央层面的警察权、各组成单位（联邦州）的警察权乃至基层的警察权，是独立行使的，也就是说，各个层级的警察权之间完全没有隶属关系。国家法意义上的警察权，一般来说是由宪法规定的。当然也有例外，在英国没有成文宪法，所以，国家各个层级之间的警察权的关系是由警察法来规定的。比如，英国现代警察负责制的权力结构就是通过《1964年警察法》明确并逐步建立起来的。①夏菲.论英国警察权的变迁[M].北京:法律出版社,2011:54.

组织法意义上的警察权，就是解决警察机关内部管理体制中警察权的分配问题。具体表现为警察机关的组织机构如何设置，一定的机构具有哪些权限等等。通观世界各国的警察制度，警察组织机构的设置原则也表现出一定的共性：高层面的警察组织一般遵循地域性和专业性相结合的原则。警察组织的层面越低，就越突出地域性。组织法意义上的警察权，一般由警察法来规定。有的国家在警察法之外，另立单独的警察组织法，如日本。

国家法意义上的警察权和组织法意义上的警察权，解决的都是权力分配的问题，在权力自身的范围内谈论权力问题。前者涉及的是宏观层面的警察权分配，并且侧重于警察权的整体，而后者的分配可能会涉及警察权中的各项具体权力。

三

与国家法意义上的警察权和组织法意义上的警察权不同，职权法意义上的警察权虽然也论及权力问题，但却是以公民权利为参照物而展开的。它同公民的日常生活直接相关，因此把它叫做警察权的具体形态，或具体的警察权，也说得通。基于此，职权法意义上的警察权实际上就是警察职权。

按中文语义来分析，职权应理解为职责范围内的权力，它由两部分的内容构成：一是职责，二是权力。我国《人民警察法》就是以此来展开规定的。首先，我国警察职权集中规定在《人民警察法》第2章（该章的名称即为“职权”）中。其中，第6条规定的是“职责”，共13项，第14款是一个兜底规定。第2章第7至19条均是关于“权力”的规定。其实，这里的“职责”也是一种“权力”，是一种“事务管辖权”，因此语义是很模糊的。为了使这里的“职责”和“权力”含义更明确，我们不妨参照德国警察法上的一些用语。

根据德国警察法的理论，职权法意义上的警察权也是由相应的两部分内容构成，与“职责”相对应的叫做“任务”（Aufgabe），与“权力”相对应的叫做“职权”（Befugnis）。通俗地说，前者就是指能管哪些事；后者就是指能采取哪些干预措施。从警察权法治化和保护公民合法权利的角度看，后者的意义更为重大。所以，关于任务的规定比较概括和简单，关于干预措施的规定则较具体和翔实。以德国《联邦与各州统一警察法示范草案》（以下简称《统一警察法草案》）为例，该草案只用第1条（共4款）概括性地为警察设定了四项任务：危险防御、保护私权、为其他机关提供执行协助和执行其他法律委托的任务。而该草案第2章用一整章的篇幅（共41条）具体地规定了警察为了完成自己的任务所能采取的措施及其适用的条件。另外，整个法律草案共有67个条款，除了第2章外，还有很多条款也是间接地规定“职权”的，比如，第4章是关于强制的规定，与职权的行使直接相关。②[德]沃尔克马尔·格茨.警察与秩序法概论[M].慕尼黑:C.H.贝克出版社,2008:45.由此可以得出这样的结论：关于警察职权的规定构成警察法的核心内容；职权法意义上的警察权中的这两部分内容在警察法中的分量是完全不同的。

将职权法意义上的警察权分成“任务指派”（Aufgabenz uweisung）和“职权授予”（Befugnisermaechtigun）两个组成部分，是战后德国警察法发展的一项重要内容，是进一步实现警察权法治化的重要环节。在某种程度上，任务指派可以理解为管辖权，就是上面所说的管哪些事。不过，管辖权只是警察职权的一个组成部分，其核心部分是干预措施的授权。“管辖权是行政机关活动的基础和范围”，但“管辖权不包括采取某一个执行行政任务所必要或者合目的性的措施的权力。对公民权利的侵害需要法律（另行）授权。”①[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000:514.关于这个问题，德国警察法学家们持这样的看法：法律赋予警察对某些事情的管辖权，警察也就自然而然有权从事某些活动，以完成这些任务。但这些从管辖权中推导出来的“某些活动”，不包括对公民具有侵害性的活动，要从事对公民具有侵害性的活动，必须有法律的单独授权，这就是警察法中“职权授予”规范所要解决的问题。比如，法律将维护社会安全的任务赋予警察，就意味着警察为了完成这项任务，可以进行巡逻，能够采取预防犯罪的宣传等措施。但警察却还不能仅根据警察法中的任务指派规范，对公民实施管束、人身搜查、物品搜查等措施。也就是说，任务指派规范只为非侵害性的执法活动提供了充足的法律基础，但这样的法律基础不能说明侵害性的执法措施的正当性。②徐文星.我国亟须制定《警察职权法》[A].警察法研究（第一辑）[C].北京:中国人民公安大学出版社,2013:113.

四

总之，区分国家法和组织法意义上的警察权和职权法意义上的警察权，是有价值的。国家法和组织法意义上的警察权，说的是权力在权力承担者之间分配的问题，因而是警察权力问题，不是职权问题。从这个意义上可以说，警察权力和警察职权除了具有抽象和具体的关系外（这实际上是从哲学和形式逻辑学的角度谈论问题），还具有法律视角下的关系：前者主要解决的是权力在权力主体之间分配的问题，涉及的是权力与权力之间的关系，没有突破权力主体的范围，更加侧重于效率和管理的需要；后者是前者的外化，从内部转向外部，在与权力作用对象之间的关系中来讨论问题，更加侧重于在授权的同时约束权力。因此，各国在警察权力的分配方式方面表现出来的是多样性，其特征更多地取决于历史传统和其他社会状况。而警察职权规范的原则越来越呈现出统一化的趋势，在应然的层面讲，其标准和目标都具有普遍性的特征。也就是说，对国家法和组织法意义上的警察权而言，各国之间的差别明显大于共同点，而职权法意义上的警察权却相反，它解决的是国家权力与公民权利的平衡问题，共性远远大于差别。在德国，警察法的发展也体现出这样的规律性。上文中提到的《统一警察法草案》，其中的内容只包括关于警察职权的规定，丝毫不涉及组织法的内容。这是因为警察职权方面需要统一化的规定，在警察组织方面则没有这种要求，留给各个联邦州自行决定的空间很大。因为警察权的组织形式如何，与警察法治化的关联度不高。

由于未从法律的角度对警察权的各种具体含义有正确的把握和认识，所以在我国关于警察法治的相关讨论中存在许多认识上的误区。分权是限制权力最经典、最传统、最常见的方式和提法。不少学者提出，分权是建立“权力有限型警察”的一项重要手段。③向党.论创立权力有限型警察——对法治背景下警察权力分解与控制的思考[J].中国人民公安大学学报,2005(3).但只要人们仔细思考就会发现，这种观点是国家权力制衡理论在警察权领域中的一种简单套用，是不切实际的，甚至是错误的。权力分立的理论是针对国家权力整体而言的（以洛克为初创人，孟德斯鸠为完成者的分权学说，最核心的内容是将国家权力分成立法、行政、司法三部分），就某项具体的国家权力（比如警察权力）而言，其组织方式如何是由该国历史和多重社会条件决定的，绝不是权力越分散越好。也就是说，绝不能像一些学者那样以警察权力的集中还是分散作为判断一个国家法治水平的标准，认为集中的警察体制“极易形成警察权的扩张和滥用”。警察权力的集中还是分散问题，是警察体制问题，与警察法治化的程度关系不大。特别是，权力集中并不必然导致警察权限范围扩大。这是两个不同的问题。

另外，也不能笼统地说，限权就是缩小警察权，特别是限权绝不意味着警察职权数量的减少。近代以来，从西方国家警察法治的历史进程来看：职权法意义上的警察权中的两个部分，呈现出两种相反的发展趋势：任务指派规范比较单一化，明确化；职权授予规范的数量在增多，在细密化。19世纪80年代，德国通过柏林高等行政法院的克罗伊兹贝格判决（Kreuzbergerkenntnis），确立了警察机关的任务只在于“危险防御”这个原则，这标志着警察权包罗万象的警察国家的终结。此后，在德国警察法中逐步形成了内容丰富的“危险”概念体系。“危险”成为启动警察权最主要的标准。在第二次世界大战后，在德国各个州所普遍推广的行政机关的“非警察化”，使得一些防御危险的专业性和技术性领域（比如外国人管理、环境保护、公共卫生等）也从真正意义上的警察机关中分离出来。总体来看，警察的任务范围在缩小，目标也越来越集中。相反，警察法中职权授予规范的数量是在增加的。这是法律保留原则具体落实的结果。随着法治程度的提高，警察采取措施时必须依据法律的明确授权，越来越多的警察执法措施以法律规范的形式写入警察法，这是法治化的表现，而不是相反。只不过，这样的法律规范在内容和形式上应该符合法治的要求。

总之，很多并不准确的提法，都是对警察权的具体涵义缺少精确解读引起的。而当我们对警察权从法律角度进行了细致的解剖后就会明白，不同意义上的警察权对于法治的意义是不同的。

本文的主旨就是强调警察法治化的核心和重点应放在警察职权上，在某种程度上可以说，警察法治就是警察职权的法治化和规范化。但是研究现状却令人失望，如何设置警察职权方面的研究恰恰是最最薄弱的一个环节。而且，即使有所关注，重点也更多地是放在执法方面，而不是在立法方面。人们常谈论的是“执法程序不严密”、“执法方式不灵活”、“执法效果不理想”，却很少去思考，现行法律规范本身是否到位，是否符合法治精神。其实，提高或改善我国在警察职权立法方面的水平，对实现警察法治化具有基础性和根本性的意义。也就是说，警察职权立法的完善或者说符合法治精神是实现警察法治化不可或缺的基础。而在我国，这项基础是最薄弱的，也是学者们探讨最少的一个领域。目前，已有学者提出，在我国制定专门的《警察职权法》①徐文星.我国亟须制定《警察职权法》[A].警察法研究（第一辑）[C].北京:中国人民公安大学出版社,2013:113.，应该说是切中了问题的要害。至于采取何种具体的立法形式，是专门的单行立法，还是在现有警察的框架内完善警察职权规范，不是问题的关键。

目前，我国警察职权立法方面的主要问题是相关规定过于原则，缺少对干预措施适用条件等方面的详尽规定。这与警察法治化的要求不相适应。这里涉及到一个立法时所持的价值理念问题。立法主旨是什么，侧重点是授权还是控权，所造成的立法结果是很不一样的。如果立法者只考虑的是“出师有名”的问题，只满足于“有法可依”，以此为指导所制定的法律规范只能是一种法制化的考量，而与法治化的目标还相去甚远。警察法的实质就是要实现授权与控权的统一。在授权之始就应该充分考虑控权问题。第二次世界大战后，德国宪法法院通过一系列判例，在原有的法律保留原则的基础上形成了所谓“重要性理论”，内涵极其丰富，对影响公民权利的立法提出了更高的要求，同这里我们讨论的问题最直接相关的一项要求就是：涉及的内容越重要，法律规范就需要制定得越详细、越准确。②JewesentlicherdieMaterie ist,desto ausführlicherund exaktermussdie Regelung sein，维基百科“Wesentlichkeitstheorie”词条。这个原则性的要求在德国学界中被称为“规范的密度”（Regelungsdichte）。“重要性理论”形成后，立即对德国有关立法产生了影响。比如，在1983年德国联邦宪法法院通过关于人口普查的判决创设出“信息自决权”这项基本权利以后，《统一警察法草案》中为规定与“信息自决权”相关的执法措施增加了12个条款。之所以增加这么多条款，是因为只简单规定警察可以提取公民信息是不够的，还必须同时对被提取信息的保存、使用、删除和传递等事项及其适用条件都作出安排。

总之，笼统地说，国家权力（警察权力只是其中一个组成部分），与公民权利是一个此消彼长的关系，并且警察职权是以警察权力为依托的。然而，当我们截取警察权国家法和组织法这个侧面时，我们所看到的警察权，并不与公民权利发生对应关系，至少不直接发生对应关系。职权法意义上的警察权，或直接称呼为警察职权，才与公民权利直接对位。所以，要实现保护公民权利这个根本目的，最核心的是使警察职权实现法治化。或者说，限权与控权的目标主要是通过警察职权规范化的方式才能得以实现。警察权的边界也只能由警察职权规范来确定。

D912.1

A

1673―2391(2013)10―0011―04

2013-09-02 责任编校：江 流