代孕合法化争议的法理辨析

王怡

（北京大学 法学院，北京100871）

繁衍后代不仅是人类长河生生不息的动力之源，也是社会稳定的基本保障。对于作为社会基本单元的家庭而言，子女绕膝的天伦之乐更是幸福的终极密码，正因如此，古今中外，围绕“孕育”难题展开的宗教之争、伦理之争和法律之争始终未曾停息。中国封建社会有“借腹生子”的民间做法，西方典故中也不乏类似的情景描述，如圣经《创世纪》中便记载了亚伯拉罕之妻撒拉不能生育，便让自己的婢女夏甲代她为亚伯拉罕生子的故事。到了现代社会，科学技术的发达使得人工生殖技术成为可能，也使得“借腹生子”行为有了新的技术依托，催生了时下备受争议的代孕服务。

近年来，我国代孕实例日益增多，互联网上不仅充斥着形形色色提供代孕中介服务的网站，甚至还有大量广告招募适龄女性的加入。许多无法生育的夫妇抱着不妨去试试的心态，尽管最终如愿以偿，却是以代孕母亲的辛酸泪水作为代价，而现实生活中的，更多的代孕关系未能避免双方当事人之间纠纷的发生，由于目前代孕行为尚未被法律认可和保护，也未获得社会伦理的普遍认同，一旦纠纷发生，利益受损方只能是忍气吞声。正因如此，社会上掀起了一轮又一轮的代孕合法化争议。在最近刚刚闭幕的两会中，代孕合法化问题被再次提上议程，“代孕最快五年合法化”的爆炸性新闻也被媒体爆出，尽管后另有媒体透露卫生部已明确否认了这一传闻，称对代孕服务将继续严厉打击，相关政策还须进一步论证。但是，显而易见，此次新闻事件之后，关于代孕合法化问题的探讨不仅不会止息，相反还会进一步激进社会各界的关注和热议。对于代孕我们究竟应持何种态度？代孕合同是否具备法律意义上的正当性？代孕合法化是否具备必要性和可行性？本文将围绕上述问题对代孕行为的法律争议进行深入探讨。

一、代孕合同是否有效

目前，在代孕应否合法化的争议当中，不乏众多支持者的呼声，他们赞成代孕合法化的基本依据就是民事主体在自愿、平等、有偿的前提下订立的契约应当受到法律的尊重、认可和保护。然而，事实果真如此吗？代孕关系双方当事人签订的一纸协议能否仅仅因其具备双方合意就天然地具备民事合同的有效性？根据民法、合同法的基本理念、基本原理和基本制度，答案是否定的。

（一）基于公序良俗的无效

在日本，虽然还没有代孕方面的法律，但随着人工生殖技术的发展，代孕问题也引起了业界的高度重视，2002年日本法务省法制审议会召开会议专门研讨“生殖辅助医疗”的问题。在该研讨会中就明确了代孕合同无效的立场，与会者认为代孕契约违背了公序良俗，应当认定为无效合同[1]。

什么是公序良俗？从理论上讲，公序即公共秩序，指国家社会的一般利益；良俗是善良风俗的简称，学界一般认为它是国家、社会存在和发展所必要的一般道德，指代着特定历史时期下为社会整体所尊重的、最低限度的伦理要求。在实践当中，公序良俗也并非某种神秘不可知之物，它是现实社会生活中客观存在的价值观念，存在于人们的日常生活的观察和体悟之中，它是一种具有普遍性的价值观念，符合社会大众的心理预期，也被社会大众广泛接受和认可。法律层面的公序良俗原则是现代民法的一项重要原则。大陆法系国家普遍以立法的形式确立了该原则在民法体系中的地位。如《德国民法》第138条第一款规定：“违反善良风俗（gutsitten）的行为无效。”《日本民法》第91条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。”尽管英美法系的民法制度当中不存在类似于大陆法系的公序良俗条款，但其广泛使用的公共政策的概念（publicpolicy）可视为与大陆法系的公序良俗具有同等意义[2]。我国《民法通则》第7条规定：“民事主体活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。同时，我国《合同法》第7条也规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。学界主流认为，上述两个条文是我国民法确立了公序良俗原则的重要标志，而该原则也已在我国的司法实践中得到适用。

从公众伦理观和社会影响来看，代孕行为本身显然同我国社会大众普遍认可和接受的公序良俗相冲突，与此相应，代孕合同必然也是违背我国民法所确立的公序良俗基本原则的，尽管其在形式上符合民法上的意思自治，却先天欠缺民法实质意义上的合法性基础。

首先，尽管代孕服务借助现代科技的力量切断了代孕母亲同求孕男方之间的性联系，但代孕行为并不会因此获得公众伦理观的体谅和认可。在公众最朴素的伦理观念当中，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，而在于“十月怀胎”的孕育过程和分娩阵痛带来的情感关联。婴儿从受精卵发育成一个完整的胚胎，再经过母体痛苦的分娩来到世上，这期间的母体同胎儿之间的交流、母体对胎儿的保护以及母体在分娩过程中承受的苦难，是所有以母爱为主题的文学作品、影视作品、公益宣传的基本出发点，而这一出发点也是所有为人母者共同的心理感受和情感体验，将其上升到社会公共伦理的层次毫不夸张。反观代孕行为中的母子关系，则是单纯来源于生物学上的基因延续，缺乏社会学、心理学层面的情感关联。并且，代孕一方面切断了受精卵供给者同胎儿之间在孕育过程中的情感联系，另一方面又在代孕主体与胎儿之间建立了新的情感纽带，致使原本完整的母子关系分离化、破碎化。面对代孕现象，人们不得不追问，父母之爱到底是基于基因的维护，还是在孕育过程中产生的情感？如果说是基于基因的维护，这无疑构成了对社会公众情感和基本人伦观念的挑战，尽管其道出了一个冷酷的生物学事实；如果说父母之爱源流于孕育的过程，那么对代孕者而言，将十月怀胎的婴儿交付他人，无疑是对其情感的无视和剥夺，即使代孕者本人对此毫无异议，在他人眼中，在整个社会的视野下，这种行为也是情感上无法接受，伦理上无法认可的，因为，在此视角之下，生育被演绎成为一种交易，亲情则被金钱主宰和衡量。

其次，从遗传学的角度看，代孕行为也极有可能对正常的家庭结构和社会秩序产生不良影响，即代孕行为在后果层面，将会对公序良俗造成危害。比如，使用生殖技术产生后代，有可能导致近亲婚配的发生。由于操作过程的严格保密，供精者、受精者及其后代都将对此毫不知情，采用同一供精者的精子授精后生育的多个子代，成年之后一旦互相婚配、繁衍后代，造成的负面后果将不堪设想。由于近亲繁殖造成子代遗传病、传染病的扩散和泛滥，不仅会对家庭造成痛苦和负担，也会导致社会人口整体质量的下降，而人口结构和素质的失衡，又将进一步对社会秩序造成不良影响。由此可见，代孕行为不仅关涉以公众伦理情感为代表的“良俗”，也会对以社会秩序为基本体现的“公序”带来冲击。

（二）基于标的违法性的无效

支持代孕合同有效的学者认为，代孕合同的实质应是孕育承揽合同，作为代孕母亲有权按照合同的约定得到酬金，而求孕夫妇则应享有作为婴儿法律上的父母的权利，代孕者有义务按合同约定将婴儿交付委托者抚养。在承认代孕合同有效性的多种观点中，又以两种看法最具代表性，其中一种认为，在代孕承揽合同中，承揽人是为他人生育子女的代理孕母，代孕合同的标的物是婴儿，另一种看法认为，代孕合同之标的是代孕人的代孕行为，代理孕母的主要义务是按照合同的约定，亲自孕育胎儿，并在胎儿出生后将其交给求孕夫妇。由于该合同以行为为标的，代理孕母在怀胎期间还有义务接受求孕夫妇对其孕育过程的监督。上述两种观点看似能够为代孕合同的有效性提供强有力的辩护，但几经深究，都会在不同程度上暴露其合法性的缺失。

1.婴儿不能作为合同标的物

根据债权法原理，债的标的是指债权债务指向的事物，即为特定的给付。债的标的与标的物尽管一字之差，含义却大相径庭。债的标的是从债的关系角度，指代给付行为本身；债的标的物则是从债务人行为所及之物而言，指代给付的对象。就代孕合同来说，其合同标的应是给付行为，包括金钱的给付与婴儿的给付。由于婴儿是代孕合同给付行为指向的对象，代孕合同的标的物应当是婴儿。

根据民法原理，民事法律关系客体主要有四种：物、行为、智力成果、人身利益。当事人就超出上述四种类型的标的订立合同，即为无权处分。假如我们认可了婴儿作为合同标的物的合法性，就等于间接承认了人是一种可以被处分的“物”——显然，婴儿既非行为，也非智力成果，也非人身利益；而将活体视为可处分之物进行交易，既是对道德的僭越也是对法律的违反，相关合同的无效毋庸置疑。也正因如此，在许多国家中，代孕服务不仅得不到法律的认可，甚至还会被认为有贩卖婴儿之嫌。

2.人身权不得任意处分

另一种将代孕合同的实质归结为孕育承揽合同的说法认为，代孕合同之标的是代孕人的代孕行为，代理孕母的主要义务是按照合同的约定，亲自孕育胎儿，并在胎儿出生后将其交付求孕夫妇。由于该合同以行为为标的，孕母还有义务接受求孕夫妇对其孕育过程的监督。这种说法尽管避免了将婴儿作为合同标的物加以处分的尴尬处境，却又将法律规定不得任意处分的人身权置于危险境地。

首先，根据民法基本原理，任意处分人身权的合同应属无效，不受法律保护，代孕服务的实质是将孕母的身体出租，这在法律上是不允许的。

其次，根据合同义务，孕母应当接受求孕夫妇对其孕育过程的监督，然而，所谓的监督究竟以何种形式展示，合同当中不可能事无巨细地一一说明。这就意味着，在合同履行过程中，求孕夫妇将根据个人意愿向孕母提出各种要求，其中有些要求也许会对胎儿和孕母有利，有些要求却有可能是不合理，甚至是带有违法性的。面对求孕夫妇无法预期的合同要求，孕母的人身权利不可避免地要受到他人的干涉和侵犯，比如个人隐私权、身体健康权、人身自由权等。

曾有记者对某代孕机构进行暗访，发现其《爱心代孕合作协议》自称的“乙方”是“德孕德育商务（北京）有限公司”，而非孕母本人。并且，其中第22条还规定：“代孕人不得告诉任何人居住地的详细地址，不得带任何人进入居住地，不得擅自离开居住地。”第39条规定：“代孕方在协议期内死亡，甲方赔偿代孕方家属十万元。”[3]这无疑是对孕母人身自由、人身健康等基本权利的变相剥夺。由此我们也可以想象，即便是代孕合法化之后，国家出台相关法律对代孕合同条款进行规范，求孕夫妇出于获得健康后代的期望，也不可避免地会对孕母的私人生活加以干涉，代孕协议的背后将是对孕母人身权益的肆意践踏。

二、代孕合法化是否必要

（一）生育权的行使存在必要限度

关于代孕合同的效力以及代孕行为本身，我国尚未出台专门法律加以确认或禁止。我国卫生部2001年2月颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第一章第3条明确规定“禁止实施任何形式的代孕”，第四章第22条中规定“对于实施代孕技术的给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任”。上述两个条款表明，我国目前对代孕行为采取的是完全禁止的态度。在一部分代孕合法化的支持者看来，国家关于禁止代孕技术实施的上述规定，是对公民生育权的无视和侵犯，为确保每个家庭和公民都能够平等享有生育权，国家应当尽早确认代孕行为的合法化地位，不应再对代孕技术的实施加以阻拦。这类观点的拥护者看似抓住了代孕合法化的要害，实则是对生育权的内涵进行了不当解读。

何为生育权？1974年联合国在布加勒斯特召开了世界人口会议，通过了《世界人口行动计划》，该计划第10条F款对生育权所作的经典定义为：“所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其子女的数量和间隔以及以此为目的而获得信息、教育与方法的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利时，应考虑他们现有子女和将来子女的需要，以及他们对社会的责任。”该定义在1994年召开的国际人口与发展会议上通过的《国际人口与发展会议行动纲领》中得到了重申。《行动纲领》第7.3段指出：这些权利的基础在于承认所有夫妇和个人均享有自由、负责地决定生育次数、生育间隔时间，并获得相关信息和方法的基本权利以及实现性和生殖健康方面最高标准的权利。此外还包括人权文件中阐明的“人人有在没有歧视、强迫和暴力的状况下做出有关生育决定的权利”[4]。我国已经对《国际人口与发展会议行动纲领》做出了承诺，并且在《中华人民共和国人口与发展报告》中重申“个人和夫妇自由地、负责地决定其子女数、生育间隔以及选择适当避孕方法的基本人权必须受到尊重”。

的确，根据上述国际文件以及我国在生育权方面的立场，生育权是每个公民的基本权利，生育权的享有也并不以是否存在生育能力为前提，不孕夫妇也依法享有生育权。但是，宪法和法律保障公民的生育权，仅仅意味着，任何政府、组织或个人都无权非法剥夺公民的这项权利，并不意味着国家必须采取何种具体途径积极促成公民这项权利的实现，也不意味着个人的生育自由完全不受限制，可以任意行使。

首先，生育权的合理限度也早已蕴含在上述关于生育权的定义之中。通过回顾上述定义，我们不难发现：其一，生育权为自然人平等享有，而不仅限于夫妇，这意味着孕母作为夫妇之外的第三方同样享有生育权，享有生殖健康方面的最低标准的权利；其二，生育权的行使，要求生育人充分考虑他们现有子女和将来子女的需要，以及他们对社会的责任，这意味着生育权的行使不能以生育权享有主体的个人意志为转移，而是应当对其后代、对社会承担相应的责任；其三，生育权的享有，意味着人人享有在没有歧视、强迫和暴力的状况下做出有关生育决定的权利，而歧视、强迫，甚至暴力行为，在代孕服务的整个过程当中，随时都有发生的可能。

其次，正如台湾民法学者王泽鉴先生所言：“权利系法律所赋享受利益之力，具有一定的社会功能，而为社会秩序的一部分。在一个基于私法自治原则所组成的市民社会及肯定个人自由的市场经济体制，蕴含于权利的个人自主决定固居于核心的地位。唯权利与自主决定非自己所独有，他人亦享有之，不能只知有己，不知有人，违反彼此尊重的法律伦理原则。因此，为保障个人的共存共荣、和谐的社会生活，权利的行使须受限制，乃属当然。凡权利必受限制，无不受限制的权利”[5]。社会之中的人类行为不可避免地都带有外部性，同任何人类行为一样，个人的生育行为同样也存在外部性问题，当一个家庭的生育行为需要他人或社会付出代价，引发私人与私人、私人与社会之间的价值冲突时，生育行为必然要受到一定的限制。

（二）代孕合法化无力化解代孕纠纷

另有一些代孕合法化的支持者认为，我国代孕市场之所以混乱无序，比如地下交易盛行，侵犯孕母人身权益的事件时有发生，孕母与求孕夫妇之间的争议事件不断，根本原因就在于代孕行为未能实现合法化，代孕服务缺少相关法律制度的规范和保障。实际上，这种说法也是经不起再三推敲的。首先，即使代孕实现了合法化，国家允许掌握代孕技术的正规医疗机构实施代孕手术，秩序混乱的地下代孕中介市场也不会因此而销声匿迹，反倒有可能雨后春笋般兴盛起来。这是因为，就代孕合法化问题而言，在代孕技术方面并不存在什么伦理争议和法律争议，并且，代孕技术不属于代孕市场中的稀缺品，非法经营的利润空间并不大。代孕合法化实质性的争议点在于孕母权益保护方面，在参与代孕市场的多方主体中，付出成本最大且损害具有不可修复性的不是求孕夫妇也不是未来降生的子女，而是负担生育义务的代孕妈妈。由于现实生活中，心甘情愿成为他人孕母的女性并不多见，大多数代孕妈妈都是出于生计所迫，为了获得代孕酬金，他们不惜铤而走险；许多从事代孕服务的年轻女性甚至对代孕风险毫不知情，代孕中介大多采取欺骗、诱拐、许诺高回报等途径获得对其人身权益的操控，一旦孕母出现健康问题，甚至遭遇死亡，中介又会以孕母、求孕双方自愿达成协议为由，轻松推卸法律责任。总之，孕母难寻以及孕母职业化的不可能，共同决定了孕母注定是代孕市场中的稀缺品，而在稀缺品存在的市场领域，就必然少不了黑市交易的可能。

其次，代孕之争并非一纸法律规定即能平息的，其中的冲突和纠纷也不是法律做出合法化认定就能了却的。民事契约纵然可以为私权主体分配某些权利义务，但并不代表着私权主体的任何权利义务都可以通过民事协议来处分，尤其对于义务性规则而言，法律要求每个人都应为自己行为产生的法律后果负责，而与人身相关的义务则必须由本人来完成[6]。代孕法律制度不管设计的多么完美，仍旧会有其他新的问题层出不穷。由于代孕行为本身的强伦理性，许多新问题的产生是根本无法通过法律途径加以解决或避免的。例如，在妻方不能生育时，夫妻双方委托他们代为怀孕。而在孕母怀孕期间，男方与妻子离婚，另娶一位有生育能力的女子，此时有可能会不再需要代理孕母，从而要求孕母中止代孕，假如孕母拒绝或不适合妊娠中止，孕母是否有权继续履行义务，并要求求孕主体同时履行？如果求孕主体提出解除合同，法律应否予以支持？如果法律规定禁止解除合同，那么胎儿降生之后，抚养问题又会成为双方家庭的困扰。类似的困境，比如求孕双方意外死亡、孕母感染恶性疾病、孕母分娩出现意外等情形，都将因掺杂着法律、伦理的复杂成分，成为清官难断之案。

［1］张艳玲.人工生殖法律问题研究[M].北京:法律出版社,2006:70-71.

［2］罗伊.法律的理念[M].台北:台北联经出版事业公司,1984:262.

［3］媒体暗访广州代孕妈妈[DB/OL].腾讯网,http://baby.qq.com/a/20090522/000033_3.htm,2013-03-13.

［4］李冬.生育权研究[D].吉林大学,2007.

［5］王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学,2001:548.

［6］杨军.代孕法律问题研究[D].西南政法大学,2007.