被告人与辩护律师意见冲突研究

2013-04-11孟然

黑龙江省政法管理干部学院学报 2013年4期

孟然

（中国政法大学，北京100088）

我国《刑事诉讼法》历经二次修正，其中对辩护人的责任的规定稍有变化，但是《刑事诉讼法》在修正过程中依旧没有明确“辩护人的诉讼地位”这一问题。

有观点认为，辩护人在刑事诉讼中属于具有独立诉讼地位的诉讼参与人。由于辩护是刑事诉讼中的一种基本职能，辩护结果的承担者是被告人，辩护人则处于协助被告人行使辩护职能的地位。此外，辩护人是因为和被告人有着特殊关系而参与诉讼程序的，但原则上辩护人的活动不受被告人意志的约束，辩护人根据自己的经验、知识等等，按照自己的判断进行工作。法律赋予辩护人许多不需要被告人明示或暗示同意而能够独立行使的重要权利。目前，“辩护人是独立的诉讼参与人”是学术界的主流观点，得到了多数学者的支持。

“辩护人是独立的诉讼参与人”是目前学术界主流观点，但其未能合理界定被告人和辩护人之间的关系，即辩护人的“独立”是一种什么样的“独立”？根据《刑事诉讼法》中对于辩护人的责任的笼统规定，虽然辩护人的责任是在定罪和量刑方面发表辩护意见，维护被追诉人的合法权益，但是结合辩护人的诉讼地位和法律的规定，就可能出现以下情况：被追诉人认为自己有罪，而辩护律师为其做无罪辩护；被追诉人认为自己无罪，而辩护律师为其做罪轻辩护。

一、被告人与辩护律师意见冲突的存在

我国的司法实践中确实存在被告人与辩护律师意见冲突的情况。在北京崔英杰案中，被告人在一审法庭庭审提出本案系意外事件，否认自己犯罪，但是他的两位辩护律师作了故意伤害罪的罪轻辩护；在“华南虎照”案的二审法庭上，被告人周正龙多次认罪，而其辩护律师仍坚持为周正龙作无罪辩护；在李庄案的二审中，李庄在庭审中多次认罪，而李庄的辩护律师则坚持为李庄做无罪辩护。这种被告人与辩护律师意见冲突的现象在我国已经不是个案，在美国也存在着类似的案例。

自首的炸药客Theodore Kaczynski因为在一个反“科技”的运动中通过邮寄炸弹给很多学者和科学家而被以杀人罪起诉。Kaczynski承认自己是“大学炸药客”，并承认对美国全境内1978年至1995年内发生的爆炸案负责。“大学炸药客”共邮寄和安装了16枚炸弹，这些炸弹在17年里共造成3人死亡，23人受伤。Kaczynski的辩护律师，即经验丰富且训练有素的公共辩护人Judy Clarke和Quin Denver律师，他们相信唯一的、有可能避免死刑的途径是作被告有精神障碍的辩护。但是Kaczynski坚决反对以精神病为由辩护，他认为这样是对他人格的侮辱。辩护律师们认为以精神病为由为其辩护能够在最大程度上保护Kaczynski的利益，这样可以减轻他的罪行以挽救他的生命。但是同生命相比，Kaczynski更在意其精神上的尊严，不想他自己的精神状态被描绘成像一个疯子一样。

这个案子提出的问题就在于一个以当事人为中心的辩护律师是不是应该遵循当事人提出的策略，即便这样很有可能会导致当事人被判处死刑［1］。Kaczynski既不能与自己的辩护律师达成一致，向法庭申请自行辩护又被否决，于是他选择了认罪①Michael Mello, THE NON- TRAIL OF THE CENTURY: REPRESENTATIONS OF THE UNABOMBER, 24 Vt. L.Rev. 417 (2000). "Theodore Kaczynski's guilty plea was the result of pricer- like constraints on his ability to make rational, sensible and constitutional choices about his own case. On the one hand, his own court- appointed lawyers insisted on portraying Kaczynski as a madman. On the other hand, the judge denied Kaczynski his constitutional right to fire those lawyers and represent himself."。

二、理想与现实的反差

现代刑事诉讼通过发现真实，惩罚犯罪来维护被害人的权利和社会正义。除此之外，被告在刑事诉讼中的基本权利也不容忽视。

（一）理想的辩护律师

被告人未必能熟练运用法律，其人身自由、财产支配等权利在刑事诉讼中也会受到限制。而且国家专门机关出于控制犯罪的需要，必然会将大量资源投入到刑事指控中。出于“平等武装”的考虑，被告人需要辩护律师的协助。辩护律师要在法庭上提出有利于被告人的辩护意见，并努力让中立的裁判者采纳辩护意见。

在辩护律师和被告人中，是被告人对辩护律师的策略享有最终决定权。例如，1975年Farettav.California一案中[2]，Stewart 大法官认为“宪法第六修正案不仅仅赋予了被告人辩护的权利，它还赋予了被告人自行辩护的权利。并非律师，而是被告人必须‘被告知指控的性质和原因’，是被告人必须‘和不利于自己的证人当面对质’，是被告人必须根据‘强制程序获得有利于自己的证人’”。“宪法第六修正案中并没有提及自行辩护的权利，但是修正案的结构已经暗示了这一点。”“辩护权是直接赋予被告人的，因为被告人直接承担辩护失败的后果。”Stewart大法官还认为，“律师无论多专业，在刑事诉讼中也只是被告人的助手，而非被告人的主人”。

（二）现实的辩护律师

主流的“独立辩护人”的思想，其实是把那些委托律师辩护的被告人想象成自私自利的、非理性的甚至为达目的不择手段的当事人，强调律师不受委托人意志的约束、观点的左右和观点的摆布，而作为一种“独立的社会力量”参与诉讼活动，向司法机关提出独立的法律观点。换言之，即便是为了最大限度地维护委托人的利益，律师也不必听从委托人的意思，而可以有自己的独立的判断［3］。

我国强调辩护律师的独立地位，与我国刑事诉讼中奉行的“绝对真实”的观点不无关系。正是因为推崇“绝对真实”和预设“被告人会设法逃脱刑事指控”，制度设计者将辩护律师设计为除了侦、检、审三机关和被告人之外的发现案件真实的主体。由于预设“被告人会设法逃脱刑事指控”，辩护律师被认为是被告人的忠实盟友。辩护律师一定会和被告人串通一气，不择手段地为其辩护，隐瞒事实，歪曲法律，最后可能会让事实上有罪的被告人逍遥法外。

（三）被告人与辩护律师意见冲突的隐忧

不同的专业背景导致被告人与辩护律师出现意见冲突是正常的，不过这与辩护律师维护被告人的合法权利并不矛盾。由于在我国的司法实践中确实已经出现了被告人与辩护律师意见冲突的现象，纵容这一现象的继续存在可能会带来一系列不良后果。

1.忽视与懈怠

如果“独立辩护人”的观念深植于辩护律师的观念中，那么有时辩护律师会认为没有必要考虑被告人的意见和判断，只要按照自己认为最有利的方式辩护即可。这样就会造成对被告人的忽视，辩护律师也未必能维护被告人的合法权利。另外，辩护律师可能会认为自己没必要受制于被告人，从而怠于与被告人交流沟通，这反过来又给被告人与辩护律师意见冲突制造机会。

2.给法庭审判造成困扰

当辩护律师与被告人各执一词的时候，会在法庭审判阶段给法官造成困扰。若被告人辩称自己无罪，而辩护律师为其作罪轻辩护，某种程度上辩护律师便充当了除检察官之外的“第二控诉人”，其为被告人进行的辩护也难以达到维护被告人合法权利的目的。

3.引发信任危机

当被告人的诉求不被辩护律师重视，辩护律师和被告人的沟通交流又不充分的情况下，辩护律师的独立辩护行为很难取得被告人的理解和认可。这就不可避免地会导致辩护律师与被告人之间关系的疏离、紧张甚至于发生信任危机，这就与设置辩护律师的初衷相悖了。

三、解决意见冲突的现实可能性

（一）审前的充分沟通

辩护律师需要和被告人充分沟通，由被告人在知情并同意后做出决定。由被告人在知情同意后做出决定离不开被告人与辩护律师的充分沟通与交流。被告人是刑事诉讼的当事人，辩护律师通过与被告人进行沟通，可以进一步了解案情和被告人的个人特质，最后可以根据所获信息制定具有针对性的诉讼策略。此外，通过已经获取的信息，辩护律师可以有计划地行使阅卷权和调查取证权，有目的地发现有利于被告人的证据和材料，进一步地增进辩护的成效。最后，审前的充分沟通能让被告人了解诉讼进程，有利于其在刑事诉讼中做出理智的决定，使其在自身意志受尊重的同时尽可能维护合法权利。

（二）庭审中申请休庭

如前文所述，被告人与辩护律师意见冲突有两种情况，这两种情况都各有原因。在辩护律师已经确定无罪辩护策略后，被告人可能因外部压力而认罪；被告人可能为了包庇他人而选择认罪；被告人可能与公诉机关人员达成私下的交易，为使公诉机关兑现承诺而认罪；被告人可能基于个人对案件结果的预测而认罪以争取从轻量刑。此时若辩护律师“自说自话”，既忽略了被告人的刑事诉讼主体地位，又违反了法律职业伦理。

另外，我国刑事法庭上辩护人席与被告人席分隔设置，辩护人作为被告人合法利益的维护者在整个庭审过程中不能与被告人及时交流、沟通和协商，只能根据刑事诉讼法的规定，经审判长许可后向被告人发问，从而由“法律救济的提供者”蜕变为“法庭审问的参与者”[4]。法庭布局使得辩护律师难以同被告人在法庭上沟通，不利于形成一致的辩护意见。在现有的情况下，辩护律师的应急处理方式就是向法庭申请休庭。借助休庭的机会，辩护律师可以询问被告人认罪或翻供的原因和被告人的真实想法。辩护律师需要向被告人说明其行为将会造成抵消辩护效果的不利影响。然后，辩护律师需要同被告人进一步商议诉讼策略。

（三）辩护律师拒绝辩护

若被告人说服了辩护律师，辩护律师可以修改辩护意见；若辩护律师与被告人未达成一致，但被告人许可辩护律师继续对案件发表独立辩护意见，那么辩护律师可以继续辩护；若双方在根本性的问题上不能达成一致，而且双方都坚持己见，被告人可以拒绝辩护律师继续为其辩护，也可以另行委托辩护律师。辩护律师也可以选择退出该案辩护，但是考虑辩护律师退出可能会孤立被告人，而新任辩护律师加入诉讼还需要时间，因此对辩护律师退出辩护要持有审慎的态度。

（四）被告人拒绝辩护律师辩护

1.我国的情况

当被告人不具有法律规定的特殊情形时，若被告人与辩护律师有不可调和的意见冲突，被告人可以拒绝辩护律师为其辩护，或另行委托辩护律师，或自行辩护。辩护毕竟是人的权利而不是义务，既然是权利，那么是行使这一权利还是放弃这一权利，则悉凭权利人的决断。然而，这里所说被告人有权放弃辩护权，必须是被告人神志清醒，具有健全的感觉系统和判断能力为前提条件，否则被告人的处分行为便是无效的法律行为[5]。当被告人具有特殊情形时，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。若被告人与辩护律师发生意见冲突，被告人可以向法庭提出要求更换一名辩护律师。若被告人确有正当理由，那么法庭就应当准许。因此，在更换一名辩护律师后，法庭必须为被告人再指定一名辩护律师，或被告人另行聘请一名辩护律师，此时被告人并没有自行辩护的权利。这就是强制辩护的情况。强制辩护（又称为必要辩护）的基本含义为：在特定的诉讼阶段必须有辩护人共同参与，且不论其为法院所指定或由被告人自行选任。这个含义与得到免费的法律援助的关系是，如果一个国家的立法或法院在诉讼程序中基于司法公正的利益，规定在某些情形下，或某种特殊诉讼阶段必须有专业律师协助行使辩护权，换言之，即不允许自行辩护，如果被告人在此种情形下没有能力负担辩护律师的费用，国家应提供免费的服务。

2.美国的情况

在The People v.Michael John Marsden案中[6]，Mosk法官认为，“根据Gideon v.Wainwright案[7]，若刑事被告人不能聘请辩护律师，那么宪法赋予他拥有获得法庭指派的辩护律师的权利。然而，在审判中是否允许被告人解雇其指定辩护律师并更换另一名辩护律师则由法庭决定，一名被告人只有权获得一名指派辩护律师”。“被告人获得法庭指派的辩护律师的权利并不包括需要法庭指派一个以上的辩护律师的权利，例外情况是在法庭记录中明确体现第一名的指定辩护律师并没有充分地代理被告人。”“除此之外，当被告人要求更换辩护律师时，法官必须给被告人表达自己观点的机会。若法官仅凭庭审观察所得就否决被告人要求更换辩护律师的动议，这无疑是滥用权力。”

在The People v.MichaelDeShawn Smith案[8]中，Arabian法官认为，“根据Marsden案确定的标准，当且仅当被告人表示如果不更换辩护律师将会对律师帮助权造成实质性损害时，法庭才会为被告人重新指定一名辩护律师”。另外，本案确定Marsden案确立的“因指定辩护律师的不充分协助而要求更换辩护律师”标准将平等地适用于定罪前和定罪后。

在McKEE v.Harris①M cKEEv.Harris,649F.2d927(1981).在美国联邦上诉法院第二巡回法庭对此案的判决中，巡回法官Meskill持以下观点：（1）虽然要求更换辩护律师，但是却没有提出正当理由，那么初审法官拒绝为M cKEE指派新辩护律师并不会导致M cKEE被迫进行自行辩护。（2）没有询问M cKEE对辩护律师不满的原因的行为存在不妥，但是此行为仍然是无害错误。案中，Meskill法官援引United States v.Calabro案[9]，在巡回法庭，“一旦审判开始，被告人拒绝辩护律师并且要求更换新辩护律师的权利就要受到限制”。同时援引United Statesv.Bentvena案[10]，认识到必须对被告人重新聘请辩护律师进行必要的限制，以免“操纵、妨碍法庭秩序或者干扰司法权力”。“为了让更换辩护律师的请求得到批准，被告人必须提供正当理由，如利益冲突，与辩护律师无法沟通，或将导致明显的不公正判断的不可调和的冲突。”[9]若被告人提出其不满辩护律师，“当被告人首次让法庭知晓其对辩护律师存在某种程度的不满时，法庭必须就此事项进行裁决。若法庭知晓被告人不满辩护律师的原因，那么法庭就只能依据这些原因进行裁决。若被告人没有说明不满的原因，那么法庭应当询问被告人不满辩护律师的原因并且只在明晰不满的原因后才进行裁决。”[10]

综合以上判例，当被告人与辩护律师出现意见冲突时，被告人可以通过以下途径来解决问题。当辩护律师为被告人私人聘请的律师时，根据《美国律师协会职业行为示范规则（2004）》规则1.16（a）款（3）项[11]，只要被告人能够支付律师费并要求解雇辩护律师，辩护律师就没有选择权。当然，被告人解雇辩护律师的权利也会受到限制。被告人在解雇辩护律师后，可以在法庭允许后重新聘请一名辩护律师或选择自行辩护。当辩护律师为法庭为被告人指定的辩护律师时，法庭有权决定是否允许被告人更换辩护律师。一般地，被告人获得指定辩护律师的机会至多只有一次。例外情况是只有当指定辩护律师的行为导致被告人的律师帮助权遭受实质性损害。指定辩护的被告人不享有自由选择辩护律师的权利[12]。当被告人请求更换指定辩护律师的动议被法庭否决后，被告人或继续接受指定的辩护律师的代理，或放弃该辩护律师而选择自行辩护。

3.两国的共通之处

我国2012年《解释》规定存在特殊情形的被告人如果和辩护律师存在无法解决的意见冲突，被告人仍可以拒绝该辩护律师为其辩护。法庭需要对被告人的请求进行审查，若确有正当理由，那么法庭就会准许被告人的请求。法庭需要对被告人的请求进行查明，这样就降低了法官滥用司法权力的风险，与前文判例的观点一致。

若被告人第一次拒绝辩护律师的请求被法庭准许，2012年《解释》并未赋予被告人在法庭指定辩护律师和自行委托辩护人之间的选择权，此时被告人可以再另行委托一名辩护人。若被告人未另行委托辩护人，那么法庭还将再为其指定一名辩护律师。此时又会有新情况发生：被告人在拒绝指定辩护律师后又与自己另行委托的辩护人发生意见冲突；被告人在第一次拒绝指定辩护律师后又与法庭为其另行指定的辩护律师发生意见冲突。

笔者认为，在以上两种情况中，被告人若仍与辩护律师存在意见冲突，那么即便这种意见冲突十分严重，被告人也不能再更换辩护律师。根据前文所述，美国法院的判决对此的看法是：“被告人获得法庭指派的辩护律师的权利并不包括需要法庭指派一个以上的辩护律师的权利，例外情况是在法庭记录中明确体现第一名的指定辩护律师并没有充分地代理被告人。”[6]

四、结语

中美两国在更换辩护律师这一问题上的态度是一致的，即为了保护被告人辩护权，赋予其拒绝辩护律师并更换辩护律师的权利。但是，要由法庭审查被告人的请求是否符合一定的标准。若允许符合特殊情形的被告人获得一次以上更换辩护律师的权利，那么被告人可能利用多次更换辩护律师来拖延诉讼，同时也不排除被告人与辩护律师达成拖延诉讼的共谋。因此需要对更换辩护律师规定严格的条件。

强制辩护不同于法律援助，它不仅具有公益的性质，也具有程序保障的性质。

公设辩护律师数量不足，国家在指定辩护方面的资金投入与国家在指控犯罪方面的资金投入相比也要少得多。为避免更换辩护律师消耗时间，同时也为避免消耗社会资源，法律对更换辩护律师进行了条件、次数的限制，因此特殊情形的被告人就不可能通过多次要求更换辩护律师来达到让辩护律师与自己统一意见的目的。

［1］［美］蒙罗·H·弗里德曼，阿贝·史密斯.律师职业道德的底线［M］.王卫东，译.北京：北京大学出版社，2009：62.

［2］Faretta v.California，422 U.S.806；95 S.Ct.2525；45 L.Ed.2d 562（1975）.

［3］陈瑞华.辩护律师能完全独立吗？［EB／OL］.http：//www.law time.cn／article／lll12639601269054oo24200，2012－12－23.

［4］卞建林，李菁菁.从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善［J］.法学研究，2004，（3）.

［5］陈卫东.被告人拒绝法院为其指定律师辩护的问题［J］.法学杂志，1988，（4）.

［6］The PEOPLE v.M ichael John MARSDEN，2 Cal.3d 118，84Cal.Rptr.156（1970）.

［7］Gideon v.W ainw right，372 U.S.335（1963）.

［8］The PEOPLE v.M ichael DeShawn Sm ith，6 Cal.4th 684，863 P.2d 192，25Cal.Rptr.2d 122（1994）.

［9］United Statesv.Calabro，467 F.2d，986（2d Cir.1972）.

［10］United Statesv.Bentvena，319 F.2d 916（1963）.