刑事和解利弊分析及程序规制

郝 忠，高文辉

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京 100025)

一、刑事和解制度产生根源

我国刑事和解制度的产生，系“自生自发的法律变革和司法改革”。这种改革的自生自发性意味着，改革决策者们没有听取法律学者的建议，也没有借鉴和移植西方法律制度的一些因素，而主要是从“解决问题”的角度，做出了富有实效的改革探索［1］。笔者以为可以从法律服务政治和法律成长更新两个角度阐述我国刑事和解制度的产生根源。

(一)服从构建社会主义和谐社会的政治需要

我国目前正处于经济高速发展、社会矛盾不断加剧的时期。被害人遭受到加害行为，急切希望司法机关能够在打击犯罪的基础上，切实帮助其追回损失或得到补偿。而传统的国家刑事追诉制度在这方面的乏力，致使一些贫困的被害人加入上访申诉大军，这给司法机关以及整个社会带来了巨大的维稳压力。置身于构建和谐社会的政治背景下，各地司法机关自然会选择更能够解决实际问题的办法举措，刑事和解制度的产生也就顺理成章而且适时应景。

(二)旧有的刑事司法制度“不堪大用”

刑事附带民事诉讼制度在适用范围以及可操作性上均存在严重问题。首先，在适用范围上仅限于犯罪行为直接造成的物质损失，对于间接损失和精神损失则视而不见，难以满足被害人的期待;其次，刑事附带民事诉讼制度可操作性极弱，我国刑事制度中缺少民事制度中的“财产保全”、“先予执行”等制度，也就是说公安机关在侦查阶段扣押犯罪嫌疑人的财物时，只能扣押与案件有关的“赃物”，对于犯罪嫌疑人其他财产(房产、股票、存款等)的处置则于法无据，特别是犯罪嫌疑人将赃款与自有资金混同或者转移漂白成自有财产的时候，司法机关更是无法辨别，而只能依法办事，不予扣押，这就导致刑事附带民事诉讼的判决执行变成不可能完成的任务。此外，刑事附带民事诉讼制度最大的盲点在于，如果刑事案件由于证据不足出现客观事实与法律事实不一致的情况，公安机关撤销案件、检察机关存疑不起诉、法院按照疑罪从无原则做出无罪判决后，被害人的民事赔偿要求将是无本之木、无源之水。

二、刑事和解制度利弊分析

(一)优势分析

刑事和解最大的优点在于能够解决“案结事不了”这一突出问题，刑事和解以加害人与被害人的和解作为对加害人施以刑罚的参考系数，能够实现刑事诉讼参与各方的利益共赢。利益共赢作为一个经济学概念，是指通过改进相互关联的主体之间的关系，改变现有的资源配置方式，实现活动参与各方都能够从中获得利益的结果［2］。

1．刑事和解能够使被害人充分参与到刑事诉讼中，掌握一定程度上的主动权，由于加害人的赔礼道歉和赔偿损失既可以获得精神上的抚慰，又可以及时获得切实合理的物质补偿，从而较为充分地保护了被害人的权益，免除被害人因不服司法机关对加害人的处理而上访申诉的后患，增加和谐因素;

2．在刑事和解程序中，加害人通过向被害人赔礼道歉赔偿损失，来向司法机关证明其人身危险性较小，主观恶性不大，从而获得相对较轻刑罚甚至有可能被免除刑罚，这对于减少加害人仇视社会程度、早日回归社会、恢复正常生活有明显裨益;

3．刑事和解制度对于提高司法机关办案效率、减少办案周折也是大有好处。加害人自愿认罪悔罪，可以减少司法机关调查取证的诸多工作;加害人主动赔偿被害人因加害行为遭受的损失，可以减少司法机关查赃、追赃的某些工作;被害人获得精神抚慰物质补偿而不上访，就会减轻司法机关化解社会矛盾的重压。

(二)弊端分析

1．刑事和解制度对刑法的平等原则造成巨大冲击。对被害人的物质补偿是刑事和解制度发挥功能作用的“杀手锏”，然而这一突出的优点同时也正是引发对加害人施以刑罚不平等现象的诱因。同样是被施以加害行为的被害人，有的能够获得加害人丰厚的物质补偿而发一笔横财，而有的可能只能得到加害人痛哭流涕的悔罪道歉，受到的伤害同样，而获得的补偿差别巨大，谅解与否的主观态度自然会大相径庭。也许有人可能会说，物质补偿只是刑事和解制度的部分内容，而加害人与被害人进行精神上的沟通、修复被害人的心理创伤才是刑事和解的实质与根本。这种观点作为一种理论愿景无可厚非，但是到了实践中却寸步难行。而且这种观点明显受到以宗教信仰为背景的西方国家刑事和解理念的影响，中国有中国的国情，在中国的刑事和解司法实践中，加害人赔偿被害人物质损失以取得被害人谅解是最主要的和解方式，而加害人与被害人进行精神上的沟通则被边缘的不能再边缘。诚如有学者指出“西方的恢复性司法强调社区是被害人，强调被害人和被告人进行心灵上的沟通，精神上的倾诉。而中国的被害人似乎只在乎实惠，首先希望得到民事赔偿，而不是心灵上的抚慰，这一点绝对无可厚非。我们有自身的民族性格，不可能走上以宗教为背景的恢复性司法的老路［3］”。所以，我们必须正视我国国民在收入水平低社会保障不健全的重压下务实重利的国民性，清醒地认识到在我国的国情背景下刑事和解制度在实践运行中确实存在由于贫富导致适用刑罚不平等的可能性和危险性。

2．刑事和解制度存在削弱国家法治权威性、严肃性的可能。在刑事和解过程中，如果加害人及时足额甚至超额赔偿被害人的物质损失，与被害人达成和解，司法机关将对加害人科以较轻刑罚甚至免除刑罚。对于加害人来讲，在实施加害行为的瞬间会本能地预见到将遭到法律的非难，却仍然继续实施加害行为，其主观上或者存在逃避法律追究的侥幸或者存在牺牲自己的自由去迎接法律的惩罚，即其在实施加害行为时主观上存在一个明显的预期。正是行为人主观上的对未来走向的预期，使得刑罚的一般预防机能才能发挥威慑作用。刑事和解的出现在一定程度上会改变行为人的预期，如果存在花钱能够买刑、赔钱能够减刑的可能，行为人对刑罚的惧怕就会减轻，甚至会事先准备好物质赔偿之后再去实施早已酝酿好的加害行为。同样，对于被害人来讲，当其毫无预见地受到加害行为的侵害，本能会产生复仇和报复的心理，当其因为加害行为而遭受物质损失的时候，自然会存有获得损害赔偿的欲望。此时，加害人在刑罚处罚的高压之下，主动向被害人悔罪道歉提出赔偿损失的要求，被害人出于“乘人之危”的优势地位，极有可能提出一个绝对高额的赔偿金额来“出卖”自己的谅解，这有可能使得刑事诉讼演变为一个讨价还价的交易过程，致使被害人的地位由无人问津的极端走向以个人是否谅解的主观意愿主导整个刑事诉讼的另一个极端，严重瓦解刑法在人们心中的权威性和严肃性。

三、刑事和解理论分析及程序规制

(一)理论分析

传统的国家追诉主义理论有一定的合理性，但是遇到有明确被害人的刑事案件，就存在对被害人权益保护不力的可能。而如果想在司法实践中切实保护被害人的权益，首先必须从理论上承认犯罪行为侵犯了个人的权益，这就对传统理论提出了修正的要求。即当出现有明确个体被害人的情况下，犯罪行为所侵犯的就不仅仅只是社会公共利益，还包括个体被害人权益，此时，犯罪行为就兼具了社会危害性和个体侵权性的特征。刑事和解制度之所以能够在司法实践中“星星之火，可以燎原”，原因就是对犯罪行为侵犯社会个体成员权益问题的回应和解决，从而在司法实践中形成“国家追诉惩罚犯罪行为的社会危害性，刑事和解解决犯罪行为的个体侵权性”的新的刑事诉讼模式。进而可以推导出刑事和解并不是对是否科以刑罚或者刑罚轻重的商讨，而只是对被害人个体权益的处置。即所谓刑事和解，并非加害人和被害人之间就刑事处罚进行和解，其实质是当事人对民事权益的处分，而非对刑罚权的处分。对被告人从轻、减轻、免除处罚只是加害人与被害人在刑事和解协议中表达的愿望以及加害人期望得到的结果，最终是否被从轻、减轻、免除处罚还得由司法机关根据案件的具体情况来决定［4］。明确了个体民事权益为刑事和解制度针对的解决对象，对于制定防止刑事和解制度染指刑罚权处置的程序规则，有着鲜明的指导意义。

(二)程序规制

1．赔偿数额问题

利益共赢是刑事和解制度发挥作用的有力武器，如何在加害人与被害人之间分配利益就成了刑事和解制度正确发挥功能价值的最重要问题。应当在刑事和解实质是对当事人民事权益的处分的理论指导下，公平合理确定刑事和解的赔偿数额。在我国民事制度中，对被害人的损害赔偿坚持补偿原则而非惩罚原则，即只要能足以弥补被害人的物质损失、精神损失、直接损失和间接损失即可，不需超额赔付。既然刑事和解是当事人就民事权益的处分，故和解之后赔偿的数额应当参照《侵权责任法》等相关民事法律确定的赔偿标准来确定，而不能任由被害人信口开河。对于加害人自愿超额赔偿的情况，应视为加害人对被害人的民事赠与，超额部分不应作为评价其人身危险性及主观恶性降低的证明，而只能将加害人在真诚悔罪的前提下按照民事法律确定的赔偿标准赔付的数额作为刑事和解程序中从轻、减轻、免除刑罚的参考因素。换言之，只要加害人在真诚悔罪的前提下自愿按照民事法律确定的赔偿标准赔偿被害人的损失，就应当视为其已经单方面具备了刑事和解的条件。此时，如果因为被害人对加害人提出的赔偿数额不认可，不愿意和解，那么检察机关和法院亦应当按照量刑的有关从宽情节对加害人采取从宽量刑建议或者从宽判决，对情节较轻的检察机关应当做出不起诉决定。

2．引入国家补偿制度和附条件不起诉制度

为了帮助有真诚悔罪意愿但经济条件欠佳的加害人与被害人达成和解，需要国家来承担一定的责任，一种方法是“给钱”，另一种是“给政策”。“给钱”的方法是引入国家补偿制度，即当加害人由于其自身的经济原因而不能对被害人进行经济赔偿，最终影响到不能与被害人达成和解协议时，经过检察机关审查案件的具体情况后认定加害人应当从宽处理但情节较重不能免予起诉，由国家来代为对被害人进行赔偿，待加害人刑满释放或被法院判处缓刑后国家再向其追偿。“给政策”的方法就是引入附条件不起诉制度，即当加害人由于其自身的经济原因而不能对被害人进行经济赔偿，最终影响到不能与被害人达成和解协议时，经过检察机关审查案件的具体情况后认定加害人情节较轻可以免予起诉，在检察机关的主持下仍然达成和解协议，并在检察机关的见证下由加害人给被害人写下还款计划，由检察机关对加害人做出附条件不起诉，责令加害人在一定期限内偿还被害人损失，如果加害人能够在该段期限内足额赔偿损失，则检察机关对其做出正式不起诉处理，反之，则检察机关对其正式向法院提起公诉。

3．证据不足案件的刑事和解

刑事和解的前提是加害人已然构成犯罪，因为只有构成犯罪才能真诚悔罪。然而在司法实践中常常遇到一些事实不清证据不足的案件，在这类案件中，有些加害人自愿认罪并且愿意与被害人和解，或者虽然不认罪但是有赔偿被害人损失的主观意愿，那么这种情况如何处理值得探讨。笔者以为这类存疑案件的刑事和解，不仅在理论上能够说得通，而且在司法实践中亦有可行性和必要性。从理论上讲，以对双方当事人民事权益的处分为对象的刑事和解并未染指司法机关对刑罚权的处置，加害人自愿赔偿被害人的物质损失，被害人自愿谅解加害人的过错，双方达成一份在效果上并不涉及刑罚处置的和解协议，实质是双方当事人对民事权益的自愿处分，完全符合刑事和解的精神实质。在司法实践中，因为证据不足，司法机关只能对加害人做出存疑不起诉或者无罪判决的处理，如果被害人又未得到物质补偿，其复仇、获得赔偿的欲望双双落空没有得到满足，被害人在主观上会感到受到了“第二次伤害”［5］，从而对法律产生不信任而走上上访申诉的道路，给社会带来不和谐因素。如果能对证据不足的刑事案件冷静分析，就会发现虽然不能认定加害人有罪，但是在绝大多数的情况下加害人存有过错，正是由于加害人的过错才导致了双方当事人之间的纠纷。如果双方当事人在刑事案件处理过程中产生和解的意愿，司法机关在审查自愿性、合法性后因势利导以刑事和解的方式帮助双方当事人解决纠纷，亦应当是刑事和解制度题中应有之义。

［1］陈瑞华．论法学研究方法法学研究的第三条道路［M］．北京:北京大学出版社，2009:48．

［2］陈瑞华．刑事和解的理论基础［J］．国家检察官学院学报，2007，﹙4 ﹚．

［3］陈瑞华．论法学研究方法法学研究的第三条道路［M］．北京:北京大学出版社，2009:25．

［4］黄太云．刑事诉讼法修改释义［J］．人民检察，2012，(8)．

［5］陈瑞华．论法学研究方法法学研究的第三条道路［M］．北京:北京大学出版社，2009:255．