论侦查鉴定活动的“功利性”

徐 旭

(中国政法大学 证据科学研究院，北京102249）

2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的颁布，可以明显地看到国家在改革司法鉴定制度方面迈出了重要的一步，尤其是《决定》中第7条：“侦查机关根据侦查工作的需要设立鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”我们从中足以看出改革的方向，即保证司法鉴定的中立性和公信力。

现存的侦查鉴定机构有两种，分别是面向社会的鉴定机构和侦查机关内部设立的鉴定机构。《决定》保留了侦查机关内设的鉴定机构，其原因在于司法鉴定在侦查活动中具有不可替代的重要作用：

第一，为确定立案侦查提供依据。2013年1月1日起实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第171条规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”如在经济刑事案件中，为了确认犯罪事实、及早立案侦查，就需要借助司法会计鉴定进行专项审查。

第二，为侦查活动提供有利线索。根据《规定》的第208条，“在侦查中，侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”可见，有些司法鉴定得出的高度盖然性鉴定意见，可以直接认定犯罪嫌疑人；有些不能得出高度盖然性的鉴定意见，则可以通过对样本和检材的分析得出具有某种倾向性的鉴定意见。“查明案件中人、事、物之间的相互关联，揭示证据材料与案件事实的内在联系，客观反映案件事实，如犯罪行为实施的时间、内容、手段、方法和过程等，为及时、准确地侦破案件提供科学、可靠的依据。”[1]

第三，为侦查机关鉴别、固定证据，审查、核实侦查活动所发现的其他证据。根据《规定》第239条“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第240条“公安机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题。”对案件中涉及到的必须由侦查机关收集和审查的相关材料，不能直接反映案件情况，难以直接上升为证据，就需要通过司法鉴定进行鉴定和判断，得出这部分材料在案件中的作用。若可以在案件中起到定罪、轻罪、重罪，甚至查明无罪的作用，可直接上升为证据。此外，对于难辨真伪的书证与物证，在一定程度上通过司法鉴定手段可以给出高度准确性的判断。此处彰显出司法鉴定对侦查活动所发现的其他证据的审查与核实作用。

尽管侦查机关的鉴定机构作用之大，学者们仍然怀疑其鉴定机构设立的合理性，原因在于所有学者一致认为“自侦自鉴”的鉴定机构的非独立性①独立性指司法鉴定活动必须独立进行，各鉴定机构之间没有隶属关系，鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域限制。司法鉴定人应当独立行使鉴定权，不受任何干预，以确保鉴定结论的客观性、公正性。，必然导致其非中立性②中立性指鉴定机构和司法鉴定人在鉴定过程中必须站在科学技术的立场上，不偏向诉讼主体的任何一方。，从而引起鉴定机构出具的鉴定意见的非公正性。所以《规定》第240条第2款“禁止暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见”与第247条第2款“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当依法追究其法律责任”为出具公正的鉴定意见提供了相当的保障。再者，根据《决定》第6条与第14条③《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条：申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。第十四条：司法行政部门在鉴定人和鉴定机构的登记管理工作中，应当严格依法办事，积极推进司法鉴定的规范化、法制化。对于滥用职权、玩忽职守，造成严重后果的直接责任人员，应当追究相应的法律责任。的精神，侦查机关内设鉴定机构的鉴定人员均受司法行政部门的管理，旨在利用司法行政部门对司法鉴定的统一管理来促使侦查活动与鉴定相分离，“从而保持侦查机关的鉴定机构具有相对的独立性，并通过制度调整后的外在监督力量与程序的制约机制来缓解这一紧张关系，以促进侦查机关的鉴定机构在诉讼中真正发挥发现事实真相的作用”。[2]

虽然《规定》缓解了侦查机关鉴定机构内在的不合理性，但其具有潜在的”功利性“是无法消除的。下面笔者根据鉴定与侦查的关联，结合《规定》的相关精神，对侦查鉴定机构鉴定的性质进行深度剖析。

一、侦查机关鉴定主体的“功利性”

何为鉴定人？“司法鉴定主体的资格即司法鉴定主体从事鉴定活动所应具备的条件、身份。”[3]“鉴定人资格不仅代表着鉴定人的从事鉴定业务的职业凭证，还应包含各种与鉴定人实际鉴定能力密切相关的信息资料、鉴定人的专业领域知识与技能水平从业经历奖惩记录等。”[4]边沁认为，人的活动建立在功利原则的基础上。功利原则包括两个方面的内容：第一个方面是个人的快乐或幸福，即个体利益。个体利益是指“当一个事物倾向于增大一个人的快乐的总和时，或同义地说倾向于减小其痛苦总和时，他就被说成促进了这个人的个人利益。”[5]根据以上关于鉴定人的定义以及理解得出一个结论，即鉴定人资格取得的经历背景与其他非鉴定人有相当大的差别。可以肯定的是，鉴定人作为一般人以及拥有鉴定知识背景的专业人员，均不可能逃脱作为拥有社会性的个体存在的某种心理倾向。鉴定人因各种主客观因素而影响其判断的独立性，因各样的经济利益、社会关系影响鉴定过程的中立性，也必然导致鉴定意见有一定程度的某种偏向性，而这种偏向性恰恰是鉴定人没有意识到的。可以说，任何标榜着具有中立性的鉴定人均逃脱不了快乐幸福感的控制，任何试图脱离这种控制的心理正说明了承认潜在“功利”④况滨用一组语词来对功利主义的批判个性在建立自我幸福观点加以概括性总结。这一特性：是功利的不是唯利的，是自我的不是非我的，是显在的不是潜在的，是此岸的不是彼岸的，是经验的不是超验的，是实然的不是应然的，是入世的不是出世的，是批判的不是信仰的。此处的功利完全升华了边沁的理论，从实现自我价值出发，对功利给予褒奖，而非道德性判断标准，从而扩大到在社会利益的应用而成为批判的对象。的制约。

侦查的任务是“收集证据，查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，为打击和预防犯罪、保证诉讼的顺利进行提供可靠的依据。”[6]“为了保护国家的利益，作为侦查人员，他应是一个国家利益维护者、犯罪嫌疑人权益保障者、被害人利益的维护者。他应是一个刑事追诉者、无罪推定者、举证责任者等多种角色[7]”边沁功利原则的第二个方面，是最高道德准则，追求最大多数的人的最大化幸福。这是共同幸福、社会和谐、社会利益的功利性表达。由此看出，侦查人员具有明显的功利性。第一层次，与鉴定人类似，通过侦查实现个人幸福感，这是潜在的功利性。第二层次是把人个人利益升华到社会共同体的利益，并且保障社会共同体和谐的利益，这是扩大化的功利性。侦查机关内设的鉴定机构因被侦查这一极强功利性的行为染指，不可能不超越鉴定人潜在的功利性。只要鉴定人员与侦查人员有所关联，那么追求的利益必然有相似性、关联性，其鉴定行为必然超越本应具有的功利性。

鉴定主体不仅指鉴定人，还包括鉴定机构。根据《决定》第6条与第14条的精神，侦查机关内设鉴定机构鉴定主体具有双重管理的性质，分别由侦查机关和同级司法行政部门管理。这恰恰与鉴定机构要求的独立性以及标榜的中立性相违背。此处也反映出了侦查鉴定机构安排背后的动机，不纯粹为了利于侦查活动查明案情，也有一定的“利己（符合自己期待利益）”之嫌，所以难以摆脱学者们的质疑。如《规定》第243条：“对鉴定意见，侦查人员应当进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”第244条：“犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出申请，以及办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。”我们可以读出其隐藏之意，即鉴定意见可被侦查人员进行利己性的筛选，借助第244条给予的合法途径再次做出利己性的鉴定，即期望鉴定意见合乎侦查人员的要求。此处又再一次说明了，无论鉴定做得多么具有“非功利性（据前文说明，事实上是绝不存在的）”，只要鉴定机构与侦查机关有交集，侦查不可避免地给鉴定冠以极强的偏向性，即强功利性。

二、侦查鉴定行为的“功利性”

（一）侦鉴不分或先入为主

《规定》第208条中“在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”何为“在必要的时候”？《规定》未具体罗列。一般情况下是根据侦查机关与侦查人员的综合素质，侦查人员认为不宜移动、复制可能与案情相关的材料，或侦查人员无法专业地获取的微量重要材料等情况下，派本侦查机关鉴定机构的鉴定人员到场，在侦查人员的“主持”下对目标物进行勘验、检查、取样、甚至鉴定。这里也表现了侦查机关的“自侦自鉴”、“侦鉴不分”。虽然不是侦查人员亲自鉴定，但只要在其“主持”下，就难免不是“亲自”。除此之外，鉴定人员在现场获取鉴定样本时，被现场犯罪情形所暗示、引导，在鉴定时或多或少受其感受到的主观信息所牵引，导致先入为主而出具有一定“功利性（潜在地跟随甚至满足现场给予的感觉）”的鉴定意见。再者，通常情况下，鉴定人员在进行鉴定之前都会获悉与案件相关的信息，一方面有利于明确鉴定方向，提高鉴定效率，但一方面如前所述，因事先了解案情而先入为主地进行“功利性”的鉴定。

（二）选择性进行鉴定

《规定》第208条中有关于“侦查人员提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等，”第187条“公安机关对已经立案的刑事案件，应当及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”何为与案件有关？这是客观引导下的主观判断。收集的相关材料依侦查人员的特性不同而不同，尤其在背后隐藏下的动机或潜在的功利性指导下而作出是否选择能直接或间接证明案件的材料，或有意舍去能证明无罪、罪轻或罪重的材料，达到内心要求的满足。如有些侦查人员为了满足自己的业绩需要，而故意舍去无罪、罪轻的证据。这就导致鉴定人员获取的待检材料先前被过滤一次，得出的是侦查人员“强加”的利己性鉴定意见。再者，《规定》第240条：“公安机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题。”第241条：“侦查人员应当做好检材的保管和送检工作，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。”此两条再明显不过，表明侦查人员可进行“暗箱操作”。侦查人员能否把相关材料送全面，能否有意无意省去与鉴定相关的情况，能否在送检过程中不被个人内在因素和外在因素所干扰？此处不再赘述其潜在功利性引导下的选择导致鉴定人员作出的鉴定意见直接或间接地满足侦查人员的内在需求。

（三）选择利己的鉴定意见

《规定》第243条中规定，侦查人员应当对鉴定意见进行审查，经审查后的鉴定意见方可作为证据使用。第244条中规定，侦查人员对鉴定意见若有疑义，可以将鉴定意见交给其他具有专门知识的人员提出意见。正如前文所述，可以读出其隐藏之意。鉴定意见若是满足不了侦查人员内在的需求，可提出疑义，交给其他人提出意见。若其他人还是不能提出满足其内在要求的意见，再交给第三人，直至满足其所欲达的期望。这么说似乎牵强甚至荒谬，可第244条的存在就是为其直接选择利己性意见的合法根据。

（四）《规定》制定背后的“功利性”

既然《规定》中有关鉴定制度的规定具有极强的功利性，为什么还要进行强制性的规定呢？从此文开篇根据《规定》列举鉴定对侦查的作用可看出，制定这一系列的制度背后有满足侦查需要的动机在引导。一方面是满足侦查机关的“幸福感”，可以认为是个人利益。侦查机关的职责是收集证据，查明案情，查获犯罪嫌疑人，这是其获取“幸福感”的初始目的，只要满足了这些目的，侦查机关就获取了相应的“幸福感”。另一方面是满足社会共同体的“幸福感”，即社会利益。这也是从侦查机关的另一个原因出发的，即它的终极目的。侦查机关不仅是满足个人利益的角色，也是维护国家利益的角色，这里的国家利益是最大多数人的最大化幸福。在社会主义国家，公共权力是为最广大的人民群众服务的。侦查机关是公共权力之一，代表国家为最广大的人民群众服务，即为最广大人民群众谋取最大的幸福，根据其职权只能通过个人利益（行使侦查权而获取）的满足来实现公共利益。所以，侦查机关基于这些“功利性”，制定了利己侦查需要的鉴定制度。

三、侦查鉴定科学知识的“功利性”

前文关于鉴定人获取鉴定资格的背景不一，也导致了鉴定人之间有不同的科学价值观。所以《决定》第10条规定①决定》第十条，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。了尊重鉴定人对待同一鉴定可以有不同的见解的情况。但现实中因为“权威学术”而影响了鉴定人坚持自己独立作出的意见，从而盲从所谓的“权威学术”，漠视了《决定》关于鉴定人可以各抒己见的精神。盲目迷信权威是科学知识掌握者功利性导致的。科学知识本身是中立性的，但科学知识的获取途径有一定的功利性（据前文分析侦查鉴定主体的功利性推知），因为一旦被具有强功利性的应用者获取，就变为一种控制其他卑微思想的功利性工具。对鉴定人员而言，似乎谁拥有了高水平的技术、高含量的权威知识，谁就拥有了无形的力量使别人的大脑成为自己思想的跑马场，从而使别人盲目迷信所谓的权威鉴定意见。一旦某一鉴定意见成为一种“公认”的权威，那么鉴定人内心潜在幸福感就达到了，满足了他所追求的个人利益。这是功利性诱导下科学知识应用的体现。

学者提出，《规定》中关于内设鉴定机构的规定架空了人大常委《决定》体现的司法鉴定中立性精神，其实是没有完全了解鉴定意见内在属性，即拥有潜在功利性的鉴定人员在客观主导下作出的符合主客观的意见。任何鉴定机构都无法避免，只不过鉴定机构与侦查机关结合扩大了鉴定意见的内在属性，也即扩大了其具有的功利性。《规定》试图通过给予侦查鉴定机构一定的独立性，以从根本上给予其鉴定机构应有的中立性与公正性，但从上面分析可见，只要鉴定与侦查有所关联，鉴定就不可能做到真正的公正性。任何作为证据的鉴定意见是客观引导下的主观判断，都有一定的功利性，不能因为证据是由功利性偏强方得出，而否定其鉴定意见作为“证据”存在的可能性。因为证据是当事人事实主张的证明，而非客观事实的证明，至于证明到何种程度在所不论，由法官决定是否予以采纳以及运用。一直有相当数量的学者认为鉴定意见是帮助法官认定事实的，这明显玷污了法官的中立性。认定事实是法官独有的权利，不应该由任何人出具任何资料来帮助其认定，出具的任何资料只是在影响法官认定事实。证据的证明力强，则对法官的影响力大，法官采纳得以运用的可能性就比较大。

学者们一再怀疑甚至抨击侦查机关内设鉴定机构的合理性。笔者不否认侦查与鉴定结合使出具的鉴定意见具有强功利性，但只要明白：一方面，鉴定意见只是当事人的一种事实主张的证据，不是帮助法官认定事实，而是影响法官认定事实；另一方面，侦查机关内设鉴定机构的效用性远大于其出具鉴定意见偏向性产生的不利影响，就可以理解《决定》为何保留侦查机关内设的鉴定机构，可以理解侦查机关鉴定机构为何具有强功利性。

[1]吴宁.论作为侦查行为的司法鉴定[D].重庆:西南政法大学,2010.

[2]郭华.侦查机关内设鉴定机构的负面影响与消解[J].现代法学,2009(6).

[3]张玉镶,蒋丽华.司法鉴定人制度若干问题的法律司考[J].中国司法鉴定,2006(2).

[4]张玉镶,张黎.鉴定人资格管理制度：梳理、评析与设想——兼解读《关于司法鉴定管理问题的决定》[J].中国司法鉴定,2005(6).

[5][英]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘译.北京:商务印书馆2000:58.

[6]陈光中,徐静村.刑事诉讼法学（修订版）[M].北京:中国政法大学出版社,2000:283.

[7]马忠红.论侦查人员的角色冲突[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2006(3).