如何认定刑法学上的打击错误——由一起特殊案例引发

王英文

（黑龙江省人民检察院，哈尔滨150090）

如何认定刑法学上的打击错误
——由一起特殊案例引发

王英文

（黑龙江省人民检察院，哈尔滨150090）

在司法实践中正确理解、运用刑法学上的打击错误理论有利于正确对被告人定罪量刑，防止放纵犯罪现象的出现。打击错误不同于手段错误、认识错误和因果关系错误。打击错误在学理上主要有两种观点，即具体符合说和法定符合说。在司法实践中法定符合说更加具有合理性，更符合罪责刑相一致的原则。

打击错误；罪责刑相一致；法定符合说；具体符合说

一、问题的实务分歧

2008年7月一天20时许，被告人吕某和其朋友被害人辛某到某市一家歌厅唱歌，21时许，吕某从歌厅出来小便，这时，被害人于某（歌厅经理男朋友）和赵某从外边回来，看见吕某正在墙角小便，于某便辱骂吕某，吕某便掏出随身携带的尖刀向于某和赵某冲了过来，于某见状转身就跑，吕某追上后刺中于某背部一刀，辛某从歌厅出来，便上前和赵某厮打起来，吕某见状上前帮助辛某，连刺赵某几刀，其中一刀刺中辛某，一刀刺中赵某，赵某受伤后逃走。吕某见辛某被自己刺倒，便叫他人叫救护车，这时歌厅服务生林某持菜刀从歌厅出来，喊道，谁把我于叔打成这样？吕某上前又刺了林某一刀，林某受伤后也逃走，吕某见状也逃离现场。于某和辛某送医院后死亡，赵某受轻伤，林某未作伤情鉴定。

该案某检察机关在讨论时主要形成了两种意见，第一种意见认为，吕某的行为构成故意杀人罪，吕某在刺被害人时是出于一种杀人的故意，实施了一个杀人行为，造成了两人死亡，两人受伤的后果，虽然也造成了被害人辛某死亡结果的发生，是其主观意愿所排斥的，但行为符合故意杀人的构成要件，故应以故意杀人罪追究刑事责任。第二种意见认为，吕某在捅刺被害人时是杀人的故意，但其是不希望辛某受到伤害的，他对辛某的死亡是排斥的，其主观上对辛某的死亡是过失，故吕某对于某、赵某和林某构成故意杀人罪，对辛某构成过失致人死亡罪应数罪并罚。

二、打击错误的学理分析

产生这种分歧的主要原因是由于我国刑法界对“打击错误”在理论上的分歧造成。

（一）我国刑法“打击错误”的概念

刑法中的错误，往往只涉及“认识错误”，包括法律认识错误和事实认识错误。事实认识错误，具体又可以分为客体的错误、对象的错误、行为性质的错误、手段错误、因果关系的错误。而对“打击错误”的概念、对“打击错误”的处断原则论述较少。

在对打击错误概念上，各学者认识也不相同，陈兴良教授认为，“打击错误又称为打击偏差，指行为人意欲侵害某一客体，由于失误导致对另一客体的侵害”。而张明楷教授认为，“打击错误也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成”。笔者认为张明楷教授对打击错误所下定义较为合理。可以看出陈兴良教授所说的打击错误应是客体错误，而非打击错误。打击错误实际上针对的是同一客体，如想杀张甲但杀的是李乙，虽然侵犯的个体不同，但其都是对人的生命权的侵犯，其侵犯的犯罪客体是相同的。如果想杀张甲结果杀的是猪，因想侵犯的是人的生命权，但实际上却侵犯了他人的财产权，因侵犯的犯罪客体发生了改变，那么这就不是刑法意义上的打击错误。

（二）打击错误和其他有关错误的区别

1.打击错误与手段错误。所谓手段错误，“是指行为人对自己所使用的犯罪方法或作案工具的认识错误，从而使犯罪结果不能发生的情况”［1］。打击错误与手段错误相比较，具有如下不同：

（1）错误所发生的特性不同。打击错误属于行为人所实施的客观行为的误差，即想杀害的是张甲，由于李乙的出现，导致张甲没有被杀害，但导致李乙最终被杀死。手段错误属于行为人主观事实认识错误，即行为人想杀害的是张甲，也对张甲实施了侵害，但是由于其主观上认识的错误，导致其使用的工具或方法错误而没有造成对张甲的伤害。

（2）错误所产生的原因不同。打击错误是因为行为人自身行为偏离，致使自己想要侵害的对象没有受到侵害，即使用毒药“万灵”杀人，本来想杀害张甲，但结果毒药被李乙吃了，导致李乙死亡。而手段错误则是因为行为人对行为手段的客观性质错误认识致使自己想要侵害的对象没有受到侵害，即用毒药“万灵”杀人，但其使用的毒药不是“万灵”，而是将白糖当作了“万灵”，致使张甲喝下白糖后安然无恙。

（3）两者最终都发生了意外结果，但所产生的过程不同。打击错误是因为行为人控制偏差或者其他原因，导致自己想要侵害的对象没有受到侵害，如行为人实施了使用枪支对张甲射击，由于其自身射击技术问题或由于李乙的突然出现，导致李乙被击中死亡。手段错误则是因为采用的手段本身有误，如自己错误地将白糖当成“万灵”，而对张甲实施下毒行为，而张甲最终没有受到伤害。

（4）二者所侵害对象的数量是不同的。打击错误所侵害的对象至少是两个以上，即行为人想侵害张甲，由于打击错误而侵害了李乙。而手段错误所侵害的对象只能是其行为人想侵害对象自身，即行为人想侵害张甲，最终侵害的也是张甲，只是对张甲侵害结果没有发生，其不涉及第三人。

2.打击错误与对象错误。所谓对象错误，“是指行为人的行为所指向的具体对象实际上并不存在，行为人误认为存在而对其实施行为的情况”［2］113。打击错误与对象错误存在如下区别：

（1）二者错误的产生原因不同。打击错误是因为行为人控制上的失误以及其他客观上的因素，导致想要侵害的对象没有受到侵害，即想要侵害张甲，也对张甲实施了侵害，但是由于“杀人技术”不精，或由于李乙的出现在被侵害的位置上，导致侵害后果出现在李乙身上。对象错误则是因为行为人对象判断上的错误，即想要侵害张甲，由于自身认识的失误，错误地将李乙当成了张甲，而对李乙实施了侵害。

（2）二者错误的特性有所不同。打击错误是属于行为人行为上的错误，即行为人在具体实施侵害行为时，由于自身的原因或其他客观因素，导致侵害对象发生了偏差，实施了侵害张甲的行为，但最终没有侵害到张甲，而侵害到了李乙。对象错误是由于行为人对事实认识的错误，导致错误地将李乙认为是张甲，而直接对李乙侵害，导致李乙承受了侵害后果。

（3）二者所侵害对象的数量是不同的。打击错误必须涉及两个以上的对象，即行为人想侵害张甲，其实施的也是侵害张甲的行为，而最终侵害了李乙，其侵害的是张甲、李乙二人。而对象错误行为人最终侵害的一般是一个对象，即行为人想侵害张甲，但却把李乙错误地认定为张甲，而对李乙实施侵害行为，导致李乙受到侵害，而张甲却没有受到侵害，其只侵害了李乙。

3.打击错误与因果关系错误。因果关系错误，“是指行为人对自己所实施的行为是否造成某种已经发生的危害结果的认识发生了错误”［3］114。打击错误与因果关系存在如下区别：

（1）二者发生错误的原因不同。打击错误属于客观上的行为偏差，即想杀害张甲，由于行为偏差导致李乙受到侵害。因果关系错误属于行为人主观认识上的因果过程的错误，即行为人准备用枪击的方式杀害张甲，而张甲为躲避伤害坠崖摔死，而行为人以为张甲是被其开枪打死的，因果关系发生了错误。

（2）二者错误的特性不同。打击错误属于行为人行为上的错误，行为人实施了侵害张甲的行为，导致了李乙受到了伤害，李乙的伤害是由于行为人行为上的错误导致。因果关系错误属于行为人事实认识上的错误，即行为人准备用枪击的方式杀害张甲，而张甲为躲避伤害坠崖摔死。

（3）二者所产生的最终危害结果不同。打击错误情况下实际危害结果与行为人的预定结果不一致，属于意外的结果，即行为人实施了侵害张甲的行为，导致了李乙受到伤害，其预计伤害张甲的结果没有发生，却发生了李乙被伤害的后果。而因果关系错误情况下，最终侵害结果与行为人的预定结果一致，只是因果过程不一致，即行为人想杀害张甲，也实施了杀害张甲的行为，张甲也最终死亡，只是张甲不是被其开枪打死，而是坠崖摔死。

（4）二者所侵害的对象数量不同。打击错误情况下，行为人所侵害的对象是两个或两个以上，即行为人想侵害张甲，其实施的也是侵害张甲的行为，而最终侵害了李乙，其侵害的是张甲、李乙二人。而因果关系错误情况下，侵害的对象只能是一个，即行为人想侵害的是张甲，也对张甲实施了侵害行为，最终张甲也受到了侵害，只是行为人的侵害行为和张甲的被侵害的后果之间因果关系发生了偏差。

（三）打击错误的处断原则

在我国刑法理论界对“打击错误”处断原则主要有两种观点，一是具体符合说认为，“在打击偏差的情况下，只是行为发生偏差，致使本欲发生在此一客体上的侵害结果转移到彼一客体上，没有发生因果关系本身的认识错误。在打击偏差的情况下，对本欲侵害的客体构成犯罪未遂，对非欲侵害的客体在主观上具有过失的情况下构成过失犯罪，但由于是一行为，因而属于想象竞合犯，应从一重罪处断。当然，如果主观上没有过失，属于意外事件，只应以本欲侵害客体的犯罪未遂论处”［3］。二是法定符合说认为，“行为人主观上具有杀人的故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人既遂”［4］。笔者认为具体符合说具有不合理性，首先，其与中国关于犯罪构成理论是相悖的，行为人在故意杀人的主观心理状态下，实施了故意杀人的行为，同时也造成了他人的死亡，仅仅因为死亡的个体对象不同，却判定为过失致人死亡或故意杀人未遂，这和犯罪构成理论冲突。其次，具体符合说不符合罪行相一致的刑罚处断原则，假如甲想杀乙，开枪后结果造成了多人死亡的结果的发生，而乙却未受伤，按照具体符合说的观点，甲只能按照过失致人死亡定罪，这和故意杀人相比要受到较轻的处罚，这明显不符合罪行相一致的刑罚处断原则。再次，对于某些犯罪，发生了严重的社会危害性，但适用具体符合说理论则可能导致放纵犯罪。如甲就想偷乙的皮包，乙的皮包内只有2000元钱，结果偷走了丙的皮包，丙的皮包有100万元。按照具体符合说的观点，甲对乙是盗窃未遂，由于数额较小不构成犯罪，而对丙则是“过失盗窃”也不构成犯罪，结果二者都不可罚，这也难以令人赞同。

所以笔者赞同法定符合说，首先，法定符合说能更加合理地解释“犯罪对象”和“犯罪客体”的关系。犯罪对象不是我国犯罪构成四个要件之一，即犯罪对象的不同并不影响犯罪构成。不管行为人杀的是张甲还是李乙，只要在故意的心理状态下，造成了被害人的死亡结果的发生，其侵犯的客体只要是人的生命权，无论是张甲的或是李乙的，均构成故意杀人罪。其次，法定符合说可以更加体现公平、正义、罪刑相一致的刑罚处断原则。正如笔者在先前所举例子，假如甲想杀乙，开枪后结果造成了多人死亡的结果，而乙却未受伤。按照具体符合说甲最高只能判处有期徒刑七年，无法体现罪刑相一致刑罚处断原则，而法定符合说则可以实现这一原则。再次，具体符合说实际上是把犯罪的对象特定化了、具体化了。其认为犯罪对象具体的，即行为人想要杀的张甲，只有把张甲杀了，才构成故意杀人，把张甲旁边的李乙杀了就不是故意杀人，这实际是对故意杀人罪等犯罪僵化的理解，无论杀了张甲还是杀了李乙，只要其是故意为之，其犯罪后果、社会危害、主观恶性都是一致的，对其处罚也应当是一致的，不能因为死的是李乙和不是张甲而对其处以较轻的刑罚。

三、问题的具体指导思路

结合本案的基本案情，由于大家所采用的理论不同造成了对本案不同的处理意见。笔者赞同法定符合说的观点。

1.吕某连续捅刺赵某的行为在刑法学上应认定是一个行为。在此案中，持应当数罪并罚观点的人认为，吕某实际实施了刑法意义上的两个行为，一个行为是对于某、赵某、林某的故意杀人行为，一个行为是对辛某的过失致人死亡的行为。因为吕某想杀的是于某一方的人，而对于自己的同伙辛某，其没有杀人的故意，只是由于过失导致了辛某死亡结果的发生。而按照法定符合说的观点，吕某只实施了一个故意杀人行为，对四名被害人均是故意杀人行为。在本案中，看似吕某并不想杀害辛某，其对辛某的死亡采取的是排斥的目的，但我们要看到，吕某在故意杀人的主观意志下，持刀连续捅刺赵某，这一系列举动实质是对同一犯罪对象实施的、连续的、不间断的一个行为，只是其中一刀捅到了辛某身上，在刑法学上只能按一个行为来认定。实际上，就行为人吕某来说，其连续捅刺行为，到底哪刀刺中了赵某、哪刀刺中了辛某，其本人也无法分清，故在刑法意义上也不可能将该行为分解成两个行为。

2.吕某所实施的犯罪行为是在一个主观故意支配实施的。吕某手持尖刀刺于某时是一种杀人的故意，吕某手持尖刀刺赵某时也是在这种杀人的故意实施的，同时吕某明知当时辛某正和赵某厮打，双方都在运动中，应当认识到自己的行为可能刺中辛某，但其出于一种放任的态度，仍实施，最后导致辛某、赵某均被刺中，并致辛某死亡、赵某受伤。值得注意的是，当吕某将辛某刺倒后，没有积极的救治，反而又去捅刺林某，更反映了吕某这一主观心态。

3.此案中具体符合说无法合理解释吕某的行为。法定符合说认为，主观上行为人具有杀人的故意，客观上实施了杀人的行为并造成了他人的死亡，其行为就构成故意杀人罪。吕某持刀捅刺于某、赵某、辛某、林某的行为是一个主观故意下实施的一个行为，造成了于某、辛某的死亡，赵某、林某的受伤，其行为构成故意杀人罪。具体符合说认为，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，由于只有一个行为，属于想象竞合犯，从一重论处。如果按照这一观点，吕某前期捅刺于某的行为构成故意杀人，而吕某捅刺赵某、辛某的行为按照想象竞合犯处理，应从一重处，系故意杀人未遂，全案构成故意杀人既遂。看似和具体符合说得出的结论一致，但是，其在分析过程中仍然将吕某的行为按照两个行为来处理的。如果该案中赵某受到轻微伤或没有受伤，那么按照具体符合说的观点，吕某就构成两罪，即故意杀人罪（于某和林某）和过失致人死亡罪（辛某）。

综上所述，吕某在一个主观故意下，实施了一个杀人行为，其行为符合故意杀人的构成要件，故应以故意杀人罪追究刑事责任。

［1］马克昌.犯罪通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999：380.

［2］马克昌.刑法学［M］.北京：高等教育出版社，2003.

［3］陈兴良.刑法学教科书——规范刑法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：87.

［4］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007：226.

[责任编辑：李凤琴]

How to Identify Criminal Law against Hurt Error——Thinking from a special case

WANGYing-wen

That understanding and applying the theory of combat error correctly in judicial practice, is beneficial to correct conviction and sentence,and preventing the emergence of the phenomenon of the indulgence of crime.Combat error is different from method error, recognizing error and causality error. There are mainly two kinds of theories on the combat error,which are theory of statutory conformation and theory of concrete conformation. Theory of statutory conformation is more reasonable and more consistent with the principle of compatibility of crime, responsibility and penaltyin judicial practice.

Combat error; The principle of compatibility of crime responsibility and penalty; Theory of statuto-ry conformation;Theory of concrete conformation

DF61

A

1008-7966(2013)05-0132-03

2013-08-09

王英文（1973-），男，黑龙江庆安人，公诉二处主任科员。