对取证主体合法性理论的思考

吴思远

（华东政法大学，上海 200042）

对取证主体合法性理论的思考

吴思远

（华东政法大学，上海 200042）

根据取证主体合法性理论，我国对刑事取证主体的资格有严格要求，从消极的角度来说，非法定资格的主体所调查获得的证据不具有证据能力，不得作为证据在刑事诉讼中使用。我国取证主体合法性理论受到传统诉讼观念、现行诉讼制度及侦查权模式的深刻影响，目前扬弃该理论难有现实可能性。然而，对于其在我国司法实践中造成了的悖论与危害应当予以重视。

取证；取证主体；证据转化；合法性

一、引言

所谓“证据能力”，又称为证据的“合法性”，是指证据能够转化为定案依据的法律资格［1］。证据能力决定了证据是否可以进入刑事诉讼中，对于不具备证据能力的证据，将产生证据法上的排除效果，即否定其法庭准入资格，或对已经进入法庭审理程序的证据不予采纳。

根据我国传统证据法理论，证据的“合法性”通常涵括：取证主体合法、证据形式合法以及取证程序合法，只有同时具备上述三个要素的证据才是合法证据。据此，我国对刑事取证主体的资格有严格要求，从消极的角度来说，非法定资格的主体所调查获得的证据不具有证据能力，不得作为证据在刑事诉讼中使用。然而，该理论对我国的司法实践产生了一定的悖论与危害，值得我们关注与探讨。

二、实践中的悖论：证据“转化”规则

根据取证主体合法性理论，在我国，享有取证资格的主体仅限于公安机关、检察机关、人民法院、辩护人与诉讼代理人、刑事自诉案件中的自诉人与被告人。其他机关或个人均不具有取证的主体资格，其所获的证据也不具有证据能力。

而在我国司法实践中，对于取证主体合法性理论并非严格遵循，而是采取了有悖理论的处理方式：一方面，根据取证主体合法性理论，否定非法定主体所获证据的证据能力，禁止其在刑事诉讼中直接使用；另一方面，允许非法定取证主体所获的证据，在经过法定取证主体的“转化”后，重新认定证据能力并作为证据使用。所谓证据“转化”，是指侦查机关采取一定方式，将不符合法定要求因而无证据能力的证据转换为合法证据的规则［2］。它是我国刑事诉讼立法上并未明确规定，但在司法实务中一直沿用的一项处理证据能力的法

则。

（一）行政执法机关、纪检部门所获证据

行政执法机关、纪检部门并非法定的取证主体，对其所获得的证据材料，通常需要经过侦查机关的“转化”，才可作为证据在刑事诉讼中使用。实践中，通常包括以下三种“转化”的方式：

一是实物证据的“转化”。由于实物证据的客观性与稳定性，实践中通常采取直接向侦查机关移交证据，并制作移交、提取笔录的方式进行实物证据的“转化”。侦查机关在接收证据后，依法对证据进行确认、审查并补齐相关手续，即可将其转为具有证据能力的证据。

二是言词证据的“转化”。原则上，笔录形式的言词证据不能直接在刑事诉讼中使用，必须由侦查机关对被调查人员重新进行讯问，并制作符合刑诉法规定的讯问笔录或询问记录；然而，对于一些特殊的情况，比如被调查人员死亡或者下落不明而其证言对案件有重要意义的，那么原由行政执法机关或纪检部门制作的谈话笔录，经侦查机关确认核实确为真实的，可以直接转为合法证据在刑事诉讼中作为证据使用。

三是鉴定意见的“转化”。实践中，对许多案件犯罪情节的认定需要依靠鉴定意见，而侦查机关却普遍缺少司法会计、资产评估、产品质量等方面的专业鉴定，这导致侦查机关需要运用行政执法机关的鉴定报告来定案。对于行政执法机关作出的鉴定报告，侦查机关需要依法对其进行审查后才能转化为刑事证据使用，其中，鉴定人的资质是审查的重点。同时，对于行政执法机关出具的鉴定报告，通常还需要对程序手续进行补充，将其转化为形式严格的鉴定意见。

（二）私人所获证据

除辩护人与诉讼代理人、刑事自诉案件中的自诉人与被告人之外，其他公民（包括被害人、被追诉人及其近亲属等在内）并非法定取证主体，其所获得的证据也不具备证据能力。通常，私人所获证据被侦查机关视为侦查线索。实践中对这些证据的转化，通常采取吸收该公民为证人的做法，对其进行询问并制作笔录，由此将私人所收集到的证据转化为证人证言使用。

（三）证据“转化”规则的评价

证据“转化”规则是在我国取证主体合法性理论影响下产生的一种处理证据的特殊方式，其具有一定的现实合理性：首先，从诉讼目的上来看，证据“转换”规则有利于保全证据和及时追究犯罪。尤其是行政执法证据与刑事司法证据的衔接，满足了实践中打击经济犯罪与贪贿案件的需要。许多经济犯罪案件及贪贿案件都是由行政执法机关或纪检部门移送而来的，在这个过程中，行政执法机关与纪检部门对相关证据材料的收集，解决了这些案件取证较难的问题，对于打击经济犯罪与腐败案件有积极作用。其次，从诉讼价值上来看，证据“转化”规则提高了诉讼效益，节省了侦查机关的取证成本。在很大比例的案件中，行政机关或纪检部门在将涉嫌犯罪的案件移送至侦查机关之前，就已经收集和固定了证据，而这些证据对案件也具有重要意义。假设侦查机关以取证主体不合法而对这些证据全盘否定，并重新进行调查取证工作，那么，一方面将会造成过多司法资源的支出，另一方面将增加刑事侦查活动的困难。

虽然证据“转化”规则具有一定的现实合理性，然而，这种处理证据的方式在法理与实践两方面都存在着缺陷。

从证据学法理上来看，取证主体合法性理论将取证主体合法视为证据合法性的要件之一，那么，从该理论出发，非法定取证主体所获证据的证据能力应当是遭到否定的；但另一方面，已经被否定了证据能力的证据，却又允许经过简单的“转化”方式就在刑事诉讼中使用，其实质相当于变相肯定了非法定取证主体所获取的证据之证据能力。这在逻辑层面上存在着明显的矛盾，也因而造成了理论与实践的相悖。试问，证据“转化”规则本身已无法理依据可循，那么通过该规则将原本为非合法的证据“转化”为合法证据的依据又是什么呢？从实践层面来看，我国《刑事诉讼法》对刑事证据的收集程序有着明确且严格的规定，《刑事诉讼法》第50条规定了“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。而当私人或行政机关成为了取证主体，其通过违法甚至犯罪的手段获取的证据该如何定性？是否同样适用非法证据排除规则？此时，证据“转化”规则又能否适用？实践中可能会产生的消极后果就在于，非法定取证主体通过非法手段获取的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，侦查机关出于打击犯罪的目的，可能会运用证据“转化”规则加以吸收和适用。

因此，笔者认为证据的“转化”规则的现实合理性大于法理合理性。其最大的危害在于，一旦类似于“漂白”证据的逻辑成立，是否能保证侦查机关不滥用证据“转化”规则？又能否保证侦查机关不以相同的逻辑，运用证据“转化”的方式将所有的非法证据均变为合法的证据呢？

三、实践中的危害：取证的片面性

取证主体合法性理论强调取证主体的法定性与专属性，其最直接的消极后果便是造成了刑事取证的片面性。在该理论的影响下，被告人及其亲友因取证主体的不合法而陷入取证的困境之中，而拥有合法取证主体资格的辩护律师，却因客观原因处于取证的弱势状态。侦查机关由此基本掌握了对刑事取证权的广泛垄断，在司法实践中形成了侦查机关取证“一统天下”的迷信。这使有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据很难进入到诉讼当中。在审判阶段，审判人员凭借这些片面获取的证据来认定案件事实，必然无法保证刑事诉讼结果的公正性。

（一）被告人及其亲友取证的困境

刑事诉讼中的大部分被告人属于社会底层的贫困群体，没有经济能力聘请律师为其提供法律帮助。在被告人无力聘请律师的情况下，通过其自身或亲友收集证据，可以有效保障辩护权的行使［3］。因此，被告人及其亲友的取证有其合理性。然而，由于被告人及其亲友并非法定的取证主体，即使其通过合法手段取得的证据，通常也只能被视作侦查线索，侦查机关有权决定是否接受这些证据。对于被告人有利的证据，不能排除侦查机关出于追诉犯罪和及时破案等目的，而忽视这些可以证明被告人罪轻或无罪的证据。

同时，我国《刑事诉讼法》第42条又规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”实践中，一些办案人员以该条规定为由，对自行取证的被告人或亲友进行警告甚至打击［4］。这些限制给被告人及其亲友的取证带来了障碍，由此使他们陷入取证的困境中。

（二）辩护律师取证的弱势

根据《刑事诉讼法》及《律师法》等相关法律的规定，辩护律师享有调查取证的权利。由于各种原因，实践中其在取证方面处于相对弱势的地位［5］：

首先，刑事案件的取证需要大量人力、物力、财力的高成本投入。相比较侦查机关而言，辩护律师个人所拥有的取证能力、取证手段及资源都比较有限，这在客观上限制了其取证的效果。

其次，受权力本位的传统观念影响，我国民众对待国家权力通常持崇拜及敬畏的态度，因而对侦查机关的调查取证工作都比较配合。而对律师的调查取证行为，公众通常持排斥、不合作的态度。从本质上来看，辩护律师的调查取证属于私力救济的一种方式，对相对人而言并不具有强制性。因此，律师取证的有效性以相对方的同意与配合为前提，这也增加了辩护律师取证工作的困难。

最后，辩护律师在取证过程中也存在着相当高的执业风险。由于追诉机关对辩护律师有一定抵触及防范意识，当辩护律师收集到了证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据时，很可能得不到其重视及回应。尤其在控方证人或被害人经辩护律师询问后改变了先前所作的陈述后，追诉机关又可能以律师涉嫌伪造证据、妨害作证罪而追究其刑事责任［6］。

（三）侦查人员取证的片面性

根据《刑事诉讼法》第50条的规定，侦查人员应该客观全面地进行证据收集，既要收集能够证实嫌疑人、被告人有罪的证据，也要收集能够证明其无罪或罪轻证据。然而，在实践中，侦查机关天然的追诉倾向决定了其在取证过程中难以保持客观全面的态度。

从诉讼职能来看，刑事侦查在本质上属于控诉职能的范畴。侦查机关肩负着追诉犯罪、维护社会秩序的重任，这决定了其在取证过程中将更加注意收集有罪、罪重的证据。尤其在确定嫌疑人之后，侦查人员出于潜在的追诉心理及破案效果的驱使，通常难以保持理性和客观精神，去收集能够证明该嫌疑人无罪的证据，而是想方设法去收集能够证明其有罪的证据。就如同德国学者托马斯·魏根特说的那样：“在某种程度上，检察官和警察都坚持了这一客观性原则：收集与案件相关的全面的信息符合他们的职业利益，因此他们不希望忽略任何将来可能会损害定罪的关键性事实。但是随着案件的侦查活动越来越集中到特定的犯罪嫌疑人身上时，警察会倾向于寻找强化和证实犯罪嫌疑的证据而不再留意可以证明无罪的证据”［7］。

因此，侦查人员很可能会忽视无罪或者罪轻的证据，甚至对于已经发现的无罪或罪轻的证据，也可能会采取忽视、隐瞒的做法。取证的片面性造成了审前证据成为了“清一色”的有罪证据，无罪或罪轻的证据成了侦查人员取证的“盲区”，或者视而不见，或者见而不视［8］。

四、取证主体合法性理论的存因探究

（一）集权式诉讼理念的影响

在新中国建立后，我国大力引进与移植了苏联的法律制度和理论。1979年的《刑事诉讼法》在很大程度上便是移植苏联刑事诉讼法的产物。在“文革”前，刑事诉讼理论全面苏联化，其中包括全面接受了比职权主义更加强调国家权力积极性的苏式“职权原则”理论［9］173－174。苏式“职权原则”理论是集权式诉讼理念下的产物，它强调国家权力对侦查、起诉和审判的绝对掌控与垄断。

在刑事取证的问题上，苏联刑事诉讼法强调“收集证据是侦查机关、检察机关、审判机关等负有公职义务的机关的职权活动”［10］。而我国证据学界的主流理论认为我国《刑事诉讼法》第50条可以理解为取证主体合法性理论的法律依据，按照这一观点，该法条意指：“法律规定只有司法人员才有权收集证据，审查和运用证据”［11］。可见，在取证主体问题上，我国与苏联的观点是一致的，均强调了取证主体的国家专属性，这恰是受集权式诉讼理念影响的典型表现。

（二）纠问化倾向的诉讼制度

在我国，公、检、法三机关表现出强烈的“一体化”特点。虽然我国《刑事诉讼法》第7条明确规定了公、检、法三机关分工负责、相互配合、相互制约的原则，但在实践中，三机关配合有余，制约不足。公、检、法三机关之间更多的是强调彼此的配合，重视诉讼活动的前后连贯性,尤其是我国实行的案卷移送制度，使我国刑事诉讼活动具有明显的“流水线作业”性质：首先由侦查机关调查取证并制作案卷笔录，接着移交由检察机关进行审查起诉，最后由法院根据案卷笔录认定案件事实。

在司法权力“一体化”的情况下，侦查便成为了整个刑事诉讼的关键环节。而起诉和审判在很大程度上只不过起到了审查、确认和宣示的作用。审判被边缘化的直接后果，就是形成了以案卷笔录为中心的审判方式。在这种审判方式下，庭审调查的主要方式是对案卷笔录进行当庭阅读和出示，而证人的出庭作证、接受交叉询问则成为了例外。对于侦查机关在案卷笔录中所认定的案件事实，法庭一般直接予以接纳和确认，并以此作为审判的基础。由于法官可以在审前接触到案卷笔录，因此“未审先判”成为了常态，庭审则流于形式。

在侦查中心主义的诉讼构造和案卷笔录中心主义的审判方式的双重影响下，我国刑事诉讼制度具有了挥之不去的纠问化倾向［12］。在这种纠问化倾向的诉讼制度下，取证主体合法性理论有其存在的必然性：侦查中心主义的诉讼构造和案卷笔录中心主义的审判方式对案卷材料尤为依赖，这必然导致对案卷制作主体的严格要求。在我国，官方享有案卷制作人的唯一地位，而非官方基本上无法知悉有关证据的内容，更遑论发表意见或参与制作案卷［9］133。鉴于绝大多数案卷材料形成于侦查阶段，那么，主张案卷制作主体特定性必然需要以掌握侦查阶段取证权的主导和垄断为前提，取证主体的合法性也就成为了主张案卷制作主体合法性的应有之义。

（三）单轨制的侦查模式

长期以来，我国都坚持单轨制的侦查模式，这也是取证主体合法性理论存在的另一个原因。在单轨制的侦查模式下，国家严格控制和垄断侦查权，对律师在刑事侦查中的参与有着严格的限制，从本质上排斥私人渗入国家垄断的侦查权的可能性。而与之相对的双轨制的侦查模式，则打破了官方调查人员在刑事案件调查取证中“一统天下”的局面，侦查权并非国家专属的固有权力，它允许国家机关以外的私人、民间组织享有一定的侦查权限。

单轨制与双轨制两种侦查模式的实质区别在于：是否承认国家权力对社会管理的有限性及容许国家权力适当让渡于社会公民［13］。以私人侦探为例：在采用双轨制侦查模式的英美法系国家，私人侦探是合法且受到社会认可的职业，其与正规警察一样拥有适量的侦查权，可以就案件事实进行调查并收集证据，包括勘查现场、询问证人和检验物证等；而大陆法系国家与我国都是典型采取单轨制侦查模式的国家，强调和习惯国家权力的绝对化，对私人侦探的合法性持否定的态度。早在1993年，我国公安部就颁布了《关于禁止开办“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，明令禁止及取缔各种私人侦探性质的民间机构。

单轨制的侦查模式与双轨制的侦查模式都是在一定社会历史条件下产生的，其各有不同的社会环境和司法环境，并受到不同的传统理念影响。笔者认为，我们无法孤立、简单地比较二者的优劣。然而，不可否认的是在单轨制的侦查模式下，国家必然会坚持和强调刑事侦查的单向性，并且严格要求侦查取证主体的法定性和专属性。这便导致了对以国家强制力为后盾的取证权予以绝对的肯定，而对于律师等私人取证权则予以有限的允许甚至排斥的做法。

五、结语

笔者认为，我国取证主体合法性理论受到传统诉讼观念、现行诉讼制度及侦查模式的深刻影响，目前扬弃该理论难有现实可能性。然而，对于其在我国司法实践中造成了的悖论与危害应当予以重视。消除取证主体合法性理论在实践中所造成的消极后果，可以从两个方面入手努力：

第一，明确证据“转化”规则的地位。新《刑事诉讼法》第52条第二款对行政执法机关所获证据的证据能力作出了规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”笔者认为，从立法目的来看，该款规定是为了解决行政执法证据与刑事司法证据衔接的难题，意味着对于行政执法机关所获得物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，侦查机关无须再通过证据“转化”规则，即可直接在刑事诉讼中使用这些证据。该问题正是由于取证主体的差异性所导致，新增的该款规定是在认同取证主体差异性的前提下，对行政执法证据的证据能力加以确认。不过，应当注意的是只有物证、书证、视听资料、电子数据等非言词类证据可以在刑事诉讼中直接使用，立法并没有赋予言词类证据同样的证据能力。那么，实务中的证据“转化”规则是否仍有存在的必要，如果存在又应如何规范其适用范围和运用方式，这些问题需要由法律作出明确规定，只有这样才能防止证据“转化”规则功能的异化。

第二，破除对特定主体取证的迷信。应在公诉案件中适当放宽对取证主体的限制，不盲目地排斥一切无刑事取证权主体获得的证据。公诉案件中，不以国家强制力为后盾的私人取证行为，对侦查人员的强制取证构成了重要而有益的补充，有助于防止刑事取证的片面性，对保障犯罪嫌疑人、被告人的权利起到积极作用。因此，国家在立法上应予以肯定，而不是否定和排斥。当然，为了防止私人取证造成的消极后果，立法在放宽限制的同时，也应对其作出相应的规范和要求。

［1］陈瑞华.刑事证据法学［M］.北京:北京大学出版社，2012:86．

［2］万毅.证据“转化”规则批判［J］.政治与法律，2011，（1）．

［3］丁能宝.公诉案件中应放宽对取证主体的限制［N］.检察日报，2009-07-21（03）．

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[责任编辑:王泽宇]

Reflect on Theory of the Legality of Forensics Subject

WUSi-yuan

According to the theory of legality of forensics subject, there are strict requirements about the subject of forensics in criminal proceeding. From a negative perspective, evidence that obtained by the agencies or individuals,which is not qualified with the forensics subject, are not available as legitimate evidence in criminal proceeding. Since the theory of legality of forensics subject is strongly affected by traditional litigation concepts, current litigation system and investigative mode, it is hard to be abandoned.However, the paradox and hazards caused by the theory in law practice deserve attention.

Forensics; Forensics subject; Evidence transformation; Legality

DF713

A

1008-7966(2013)05-0113-04

2013－06－25

吴思远（1989-），女，上海人，2012级诉讼法学专业硕士研究生。