效率违约非效率性新论

姜沅伯

（中国政法大学，北京100088）

一、效率违约理论概述

现代市场经济被称为“契约经济”，市场经济的运行就体现在一个个合同的签订和履行过程中。现实生活中既有守约行为，也有违约行为，而违约大多是因为当事人的履约能力出现问题或者客观情况变化导致履行困难，并非出于当事人的本意。但是随着社会经济的发展，人们发现，很多时候违约得到的利益大于履行合同所得利益，此时，合同当事人就会选择违约，而不是继续履约。这就是在学界引起巨大反响的效率违约理论。

（一）基本含义

效率违约，又被称为“有效益的违约”，是指在合同履行过程中，如果一方的违约能使各方当事人所得收益超过各方对合同履行的预期收益，或者履行成本超过各方所得利益，那么违约将比实际履行更加有效率[1]。波斯纳曾作过解释：“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益，为预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了，但存在这种激励是应该的。”[2]效率违约的基本含义包括如下几个方面：

1.违约方系主观故意不履行

效率违约是指违约方故意违反合同约定，即违约方具有履行的能力和条件，但是基于效益的考虑而故意不履行。这与客观原因导致的客观履行不能不同。

2.效率违约的关键在于效率

违约方之所以违约，是因为违约能给违约方带来效益，即与履行合同相比，违约能获得更大利益或者减少损失。

3.违约方主动进行损害赔偿

违约方在决定不履行的情况下，对守约方主动表示将不继续履行合同，并自愿给予守约方损害赔偿金，以使守约方获得相当于合同履行时的利益。

（二）理论前提

效率违约理论在学界引起了广泛的关注，显示出巨大的吸引力，而这份吸引力来源于其理论前提。我们可将效率违约的理论前提总结如下：

1.损害赔偿与合同履行之可替代性

这是效率违约成立的重要前提。只有在损害赔偿可以替代合同履行的情况下，效率违约才具有可能性。有学者认为，只有在合同标的具有可替代性的条件下才能实现效率违约。笔者认为此观点并不准确：可替代性并不仅仅指合同标的可替代。即便合同具有人身属性或者标的物特定，如果双方合意约定可由损害赔偿金来替代，那么效率违约同样可以成立。

2.损害赔偿的有限性

恰如波斯纳所说，在预期的损害赔偿有限的情况下，才会存在效率违约的激励。只有对非违约方的损害赔偿明确且有限，违约方才会基于效率的考虑而违约。而所谓“损害赔偿的有限性”，是指损害赔偿范围以合理预见性为原则[3]，即损害赔偿应当以合同订立时当事人所能预见的利益为标准，违约损害赔偿应当在当事人缔结合同时的预见范围之内。①损害赔偿的有限性使得违约方有能力也有动力去违约。

3.一方当事人违约使各方所得收益将超过各方对履约的预期收益

这一点是违约得以成为效率违约的关键所在，即具有效率。说到这一点，就不得不提到法经济学中的卡尔多—希克斯效率理论：如果发生变化，一方从中获得了收益，另一方遭受了损失，但一方的收益完全可以对另一方的损失进行补偿并且还有剩余，那么这种情况就是有效率的。效率违约应当指的就是这种效率。按照法经济学派的观点，效率违约的含义并不仅仅是一方的违约利益超过了履约的预期利益。违约方不是仅仅只考虑自身的利益而忽略守约方的预期利益，而是同时考虑双方的预期利益。违约带来的全部利益总和大于整体的合同预期利益总和，才是真正的效率违约。

4.违约行为提高了社会整体效率

法经济学派向来注重社会财富和社会整体效率。按照波斯纳的理论，如果违约方违约所能避免的损失超过了另一方当事人所能获得的利益，或者违约将增加的收益超过了另一方当事人基于履约而获得的收益，那么该当事人就具有违约的动机，其将选择赔偿对方的损失来代替自己的实际履行。违约方将以金钱补偿非违约方的期待利益。在期待利益获得赔偿后，受害人达到了合同如同被正确履行时的状态。对双方当事人来说，各自利益均未遭到破坏，而违约方在赔偿非违约方的期待利益后还有盈余，社会整体效率被提高了。[4]可见，效率违约理论注重的是社会整体效率的提高，这一点也成为效率违约论者的重要论据。

二、关于效率违约的争论

效率违约理论作为法经济学派的代表性理论，在被引入我国之后，引起了研究讨论的热潮，学界的态度可谓褒贬不一，主要分为两大阵营：支持论者与反对论者。

（一）支持论

学界的支持论者有郑小川、雷明光、唐文娟等。支持论者的观点主要还是集中于其效率性，即认为效率违约带来的全部利益总和大于整体合同履行的预期利益总和，因而不仅对于当事人双方来说是有效率的，而且对于社会整体财富的增加也是有益的。另外，支持论者还赞成法律与道德分离论。19世纪末，美国大法官霍姆斯指出，违约的非道德性观点完全混淆了法律与道德的问题。合同当事人在道德上并不负有履约的义务，“因为一个合同当事人具有一种选择——履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行的义务”[5]。同时，支持论者还认为，效率违约并不违反民法的诚实信用原则以及法律的公平价值。他们认为，效率违约使双方当事人的利益都获得了充分的保证，因而不违背公平价值。此外，违约方在很多情况下是不得已而为之的，他在违约后的救济处理上是积极主动的，并且对另一方承担了违约责任，赔偿了其信赖利益的损失，守约方的受损利益也得到了相应的填补，双方合同利益经过违约责任承担后重新达到平衡状态，所以效率违约不违背诚实信用原则。[6]

（二）反对论

反对论者有梁慧星、王利明、李永军、孙良国、刘廷华等。而他们对效率违约的批判也主要集中于非效率性和非道德性两个方面。

1.批判之一：非效率性

反对论者认为，可获赔偿损失的范围小于实际发生的损失：一方面是由于可预见性规则。对违约方是否违约的判断多发生在合同的履行过程中，以订约时为预见时点必然缩小预见损失的范围，而这恰恰能实现其因违约而获益的目的。另一方面是由于减损规则。减损规则更侧重于保护违约方。若在效率违约的案件中依然适用减损规则，也必然会缩小守约方可获赔偿的范围。另外，违约方要使守约方得到如同合同履行时的利益，必须对守约方从违约至判决期间的时间利益承担责任，而此部分利益在违约损害赔偿中无法体现出来。除此之外，守约方的损失还包括诉请专家确定损害赔偿范围的价值、守约方协商赔偿损失的价值以及法律费用和诉讼成本，这些都是违约方无法真正充分赔偿守约方的。因此，从整体上看，所谓的“效率违约”并不效率。[7]

2.批判之二：非道德性

关于效率违约的非道德性，批判者甚众。主要观点认为，违约破坏了合同双方建立的信任基础。如果允许违约方衡量自身利益得失而自由选择履约与否，就否定了合同法以及合同基础的多元性；效率违约一旦得到承认，必将影响整个市场的交易秩序。本文受篇幅所限，在此不予讨论，但可以明确的是，效率违约是不具有道德正当性的，也损害了合同法的诚实信用原则。

三、效率违约的非效率性

我们应当看到，法经济学派向来以效率作为基本衡量标准，却忽视了法律本身的根本价值标准，如公平、正义等。这一点已遭到了诸多批判，成为法律经济分析众所周知的弊端。笔者将从非效率性方面展开分析，同时增加新的论点和论据，运用新的视角，以加强说服力。

（一）个体层面的非效率性

前已述及，效率违约虽然看上去极具吸引力，但稍一分析就会发现其本身存在悖论——效率违约其实并不效率。上文提到，可预见性规则和减轻损失规则会限制可获赔偿的范围，守约方从违约至判决期间的时间利益、法律费用和诉讼成本等均无法得到有效赔偿。除此之外，我们还应当注意到，效率违约的成本并不像理论上那样简单而有限：违约方履行合同只会产生一笔交易费用；如果允许其基于效率而违约，就会产生两笔交易费用——违约方与守约方之间围绕违约后的利益分配进行谈判所产生的费用以及违约方与第三人之间的交易费用。所以，从个体层面上看，效率违约在合同各方当事人之间产生的交易费用并没有降低，反而升高了。

（二）社会层面的非效率性

法经济学派认为，在效率违约中，双方当事人的利益均未遭到破坏，而违约方在赔偿非违约方的期待利益后还有盈余，因而社会财富总量是增加的。[8]社会财富的增加成为效率违约支持论者的重要论据。但是，仔细分析便可发现，效率违约并未增加社会财富，相反提高了社会交易成本，降低了社会效率。

众所周知，社会经济系统是一个由各个市场主体相互交易而构成的互相关联的庞大系统，而各个市场主体之间的相互联系则是通过一个个契约实现的。可以说，整个市场体系就是由大大小小的契约构成的。其中，每个契约都是系统网络的一环；每一环出现问题，都极有可能导致其他环节出现问题。

例如，一个公司从事生产经营，与众多客户保持业务往来。如果该公司的原材料供应商基于更高效率的考虑，违反约定而将原材料卖与他人，就会导致该公司无法如约向客户供货，即构成对众多客户的违约。而这一状况又会进一步影响这些客户与其他人的交易活动。这就是近年来大家耳熟能详的相互关联性（interconnectedness）和系统性风险（systematic risk）。为了增强笔者论点的说服力，下文将以金融危机为例展开论证。

（三）金融危机的原因——进一步的例证

自2007年美国爆发次贷危机以来，金融危机已蔓延至全球，造成了全球性的经济不景气乃至经济危机。通过研究得知，全球金融危机的原因就在于金融体系相互关联性导致的巨大的系统性风险。[9]

在美国，一些贷款机构向信用较差和收入不高的借款人提供贷款，即次级抵押贷款。次级抵押贷款只需贷款者以房产为抵押，对贷款者的信用记录和还款能力要求不高，贷款利率却比一般抵押贷款高很多。次级房屋信贷由贷款机构及华尔街用金融工程方法加以组合、包装，以衍生产品的形式在二级市场上用高息吸引其他金融机构和对冲基金购买。这样，各个金融机构相互之间都持有大量的此类证券化产品，从而形成了金融系统性风险。后来，美联储连续提高短期利率，美国房产市场数量随之下滑，次贷利率也随之上涨，购房者还款愈加困难。同时，房价的不断下滑也使得购房者通过出售或抵押住房获得再融资变得困难。这种局面直接导致大批的次贷借款人不能按期偿还贷款，银行即便拿房产抵债也依然会大面积亏损。同时，次贷产品的价格大跌，直接令众多金融机构，包括国外的金融机构都出现财务危机甚至破产，造成连锁反应，导致全球股市大跌。这场次贷危机很快蔓延至全球，并延伸至实体经济领域，对实体经济也造成了巨大的打击，形成了全球性的经济危机。近年来，各国都意识到系统性风险的重要性，高度重视金融体系改革，特别是针对金融业系统性风险的宏观审慎监管改革。

由此可见，金融系统的相互关联性很强，由金融机构相互关联而产生的系统性风险以及因此导致的金融危机则是对当今市场经济体系相互关联性的最好诠释。虽然金融危机并不一定由效率违约引起，但从金融危机的成因与发展中，我们可以很明确地认识到，若是出于效率的考量而违约，不仅无法提高社会效率，反而会对社会经济造成更加巨大的危害。

四、结语

通过上文论述，我们可以得出结论：所谓的“效率违约”不仅不能在个体之间产生真正的效率，而且不能保证社会层面的效率，其所谓的“社会财富最大化”的目标也无法实现。特别是在相互关联性很强的领域如金融行业中，效率违约会产生巨大的危害，给社会经济造成极大的损害。效率违约理论只不过是法经济学派基于其本身注重效率的立场而提出的理论，表面上极具吸引力，实际上并无太大的实践意义，不值得提倡。

[1][美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军译.上海:上海人民出版社,1994:398.

[2][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）[M].蒋兆康译.北京:中国大百科全书出版社,1997:152.

[3]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2010:326.

[4]刘廷华.论效率违约——一个完整的框架[J].华南理工大学学报(社会科学版),2010(3).

[5]Oliver Wendell Holmes.The Common Law[M].Little Brown and Company,1881:301.

[6]张敏.试论商事合同的效率违约[D].苏州:苏州大学,2012:24.

[7]陈凌云.效率违约遏制论——以完善违约损害赔偿责任为线索[J].当代法学,2011(1):86.

[8]刘志华.论效率违约理论[D].苏州:苏州大学,2010:7.

[9]黄美龄.美国次贷危机的成因、影响与启示[D].厦门:厦门大学,2008.